[1] 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우 매수인이 입은 손해는 근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당이다. 그리고 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다. [2 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다.

[1] 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우, 매수인이 입은 손해액(=근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당액) / 배임죄에서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 손해액을 잘못 산정한 것이 위법한지 여부(적극)

[2] 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우, 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 위 각 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 하는지 여부(적극)

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항

[1] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 (공1999상, 956) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 (공2011상, 362)

피고인

피고인

변호사 민현 외 2인

창원지법 2015. 7. 23. 선고 2015노1112 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 배임 부분에 관한 상고이유에 대하여

가. 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당이다. 그리고 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 , 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인이 피해자와 매매계약을 체결하고 피해자에게 소유권이전등기를 해 주기로 한 부동산은 경남 (주소 1 생략) 답 1,177㎡ 중 660㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)인데, (주소 1 생략) 답 1,177㎡는 2012. 12. 26. (주소 2 생략) 답 483㎡, (주소 3 생략) 답 293㎡와 함께 (주소 4 생략) 토지에 합병된 사실, ② 피고인은 피해자로부터 중도금을 받은 후인 2013. 2. 25. 공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하면서 공소외 1에게 합병 후 토지인 (주소 4 생략) 답 3,547㎡ 등에 관하여 채권최고액 3,900만 원의 근저당권설정등기를 해 주고, 2013. 3. 8. 공소외 2로부터 5,000만 원을 차용하면서 공소외 2에게 (주소 4 생략) 토지 등에 관하여 채권최고액 5,600만 원의 근저당권설정등기를 해 준 사실을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 각 근저당권설정행위로 인하여 피해자가 입은 손해액은 특별한 사정이 없는 한 합병 후 토지인 (주소 4 생략) 토지가 부담하는 담보가치 상당액 전액이 아니라, 그중 위 각 근저당권설정 당시 이 사건 토지의 교환가치 범위 내에서 이 사건 토지가 부담하는 담보가치 상당액만이라고 보아야 한다.

그럼에도 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 심리하지 아니하고, 이 사건 토지만이 아닌 (주소 4 생략) 토지 등에 마쳐진 위 각 근저당권의 채권최고액 합계액 전액을 손해액으로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 공소외 1 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 때 배임죄는 기수가 되므로, 그 후 피담보채무를 변제하거나 근저당권설정등기를 말소하였다는 이유로 그 채권최고액 상당액을 손해액에서 제외하여야 한다는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조).

그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 함 을 지적해 둔다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조).

2. 무고 부분에 관한 상고이유에 대하여

이 부분 법리오해와 사실오인에 관한 상고이유 주장은, 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 파기의 범위

원심이 배임죄와 무고죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화