원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석하여야 한다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 나.

원심은, 피고인은 2018. 6. 7. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 2019. 3. 22. 그 판결이 확정되었으므로, 원심 판시 사기죄와 판결이 확정된 위 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항을 적용하여 원심 판시 사기죄에 대한 판결을 선고하였다.

다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2017. 7. 21. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 2. 20. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘이 사건 제1 확정판결’이라 한다). 그런데 위 나항 기재 확정판결(이하 ‘이 사건 제2 확정판결’이라 한다)의 죄는 이 사건 제1 확정판결 확정 전인 2016. 6. 10. ~ 2016. 7. 28.에 걸쳐 범한 것이다.

한편 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 범죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위 시에 완성되는바(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 등 참조), 2017. 10. 중순경 ~ 2018. 6. 11.에 걸쳐 행하여진 원심 판시 사기죄는 이 사건 제1 확정판결 이후인 2018. 6. 11. 완성되었다.

그러므로 원심 판시 사기죄는 이 사건 제2...