가. 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없어 그 묘 있음을 확인할 수 없는 분묘라 하여 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는지 여부

나. 암장된 분묘가 분묘발굴죄의 객체가 되는지 여부

1. 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없어 그 묘 있음을 확인할 수 없는 분묘라 하더라도 현재 이를 제사 숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 자가 있는 경우에는 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없다.

2. 암장된 분묘라 하더라도 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수는 없는 것이다.

피고인

변호사 유창현

전주지방법원 1976.7.21. 선고 76노793 판결

상고를 기각한다.

피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 공소외 김영주가 1975.5.29 08:00경 익산군 삼기면 기산리 산 161의 5 임야 내에 소재하던 피고인의 모친의 묘를 발굴하여 그 유골을 은익하였던 것을 찾아 피고인이 그해 7경 그 자리에 다시 매장할 때에 그 묘소 바로 옆에 매장되어 있는 공소외 서기환의 조모묘를 발굴하여 그 자리에서 약 5미터 떨어진 장소에 개장한 사실이 있는 것을 안 공소외 김관수(위 김영주의 아들)가 위 사실을 들어 피고인을 분묘발굴 혐의사실로 고발하자 피고인은 위 김관수로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1975.8.11 피고인은 위 서기환의 조모묘를 발굴한 사실이 없으니 피고인을 그 사실로 고발한 위 김관수의 고발은 허위사실을 적시하여 고발한 것이라는 내용의 고소장을 전주지방검찰청 군산지청장에게 제출하여 무고한 것이라는 범죄사실을 확정하여 처단하고 있다.

일건 기록에 의하면 위 사실인정에 채증법칙위반이 없고 공소외 김영주가 위 피고인의 모의 분묘를 측면에서 발굴하여 그 유골을 은익하였던 사실이 있었고 피고인은 그 유골을 찾아 그 자리에 다시 매장하려 할 때에 그 묘소옆에 하지의 유골이 드러난 다른 묘가 있음을 발견하고 이를 발굴하여 판시와 같이 개장하였음을 알 수 있는 바로서 이미 타인에 의하여 피고인의 모의 분묘가 발굴 훼손될 때에 그 바로옆에 매장되어 있는 위 서기환의 조모의 묘의 일부가 훼손되었고 그 후에 피고인이 그 묘를 다시 더 발굴하여 그 유골을 다른 장소에 개장한 것이라면 이 또한 분묘의 발굴에 해당한다 하지 않을 수 없고 비록 그 분묘가 오래도록 사토를 하지 않았기 때문에 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비등 표식이 없이 피고인이 13년 전에 그 옆에 그 모친의 유골을 이장할 때에 그 묘 있음을 확인할 수 없었다 하더라도 현재 이를 제사숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 위 서기환이가 있음이 명백한 본건에 있어서 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없고 비록 그 분묘가 피고인의 모의 분묘와 가까이 있었다 하고 그것이 암장된 것이라 하더라도 (피고인의 모의 분묘보다 후에 투장되었다는 증거도 없고 또 암장된 여부도 확인되지 아니한다)피고인이 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수 없는 것이므로 이와 반대로 피고인의 모의 분묘와 같은 장소에 있고 이미 타인이 일부 훼손한 분묘로서 피고인의 모의 유골과 합장할 수 없어서 이를 발굴하여 적당한 장소에 개장한 것은 위법성의 흠결이 있는 경우라 하여 분묘의 발굴죄로 처벌할 수 없다는 것은 독자적 견해라 할 것이고 위 김관수의 고발사실은 피고인의 소위를 분묘의 발굴로 적시하였다 하여도 그것은 분묘 발굴죄와 매장 및 묘지등에 관한 법률위반죄 간의 처벌법규의 차이에 불과할 뿐 피고인이 그 사실때문에 그 어느죄에 의하던 형사상 처벌을 받을 것이 명백한 이상 (사실상 피고인은 위 사실로서 뒤의 죄목으로 처벌받았다)위 김관수의 고발사실이 허위의 사실의 신고라고는 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.

동 상고이유 제2점에 대한 판단

기록에 의하면 피고인의 변호인이 원심에 제출한 항소이유서에 의하면 피고인에 대한 제1심판결의 선고형이 과중하다는 취지의 양형부당사유를 그 항소이유의 하나로 삼은 사실은 인정되고 또 이러한 양형부당사유를 포함하여 판결의 결과에 영향을 미친 사유가 있으면 이에 관하여 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 항소심은 직권으로 이를 조사할 수 있다 할 것인데 원심은 그 판결에서 피고인에 대한 본건 제1심판결의 양형에 대하여도 검토하여 부당함이 없었기 때문에 항소를 기각한 것이고 원판결에 소론 양형부당의 항소이유를 배척한 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 원판결에 소론 판단유탈의 위법이 있는 것이라고 할 수는 없어 논지 역시 그 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.