수원지방법원 2018.1.11. 선고 2017노1391 판결

피고인은 평택시에 있는 K병원(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)의 병원장인 의사로서 2010. 1. 1.부터 2014. 2. 28.까지(월요일, 목요일 제외) 간호사의 입원 환자를 상대로 한 약의 조제행위를 구체적으로 지시하고 감독하였고, 복약지도도 하였으므로 약을 '직접' 조제하였다. 그럼에도 원심은 피고인이 약을 직접 조제하지 않았다는 이유로 이 사건 공소사실 중 약사법위반의 점(월요일, 목요일 제외)을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

(2) 양형부당

피고인에게 벌금 1,000,000원을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 무죄부분)

피고인은 의사로서 입원 환자들을 상대로 약을 '직접 조제'하지 아니하였음에도 불구하고 피해자들로부터 약제비와 복약지도비 명목으로 보험금 합계 32,787,366원을 지급받아 편취하였다. 그럼에도 원심은 위 약제비와 복약지도비 중 약사의 적법한 조제에 따른 약제비 등이 포함되어 있어서 손해액을 특정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 판단함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다(검사는 항소장에서 항소의 범위를 '전부'라고 하면서도 원심이 판결의 이유 부분에서 무죄라고 판단한 일부 약사법위반의 점에 대한 항소이유를 기재하지 않았고, 항소이유서에서도 항소이유를 밝히지 않았다).

(2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점의 요지는 "약사 또는 의사가 아닌 간호사가 의약품을 조제한 경우, 무자격자에 의한 의료행위에 해당하여 약제비 등을 청구할 수 없음에도 피고인은 무자격자에 의한 의료행위가 아닌 것처럼 허위로 진료비를 전산에 입력하여 자동차손해보험사 및 국민건강보험공단에 청구하는 방법으로 보험금을 편취하기로 마음먹고, 2010. 1. 1.부터 2014. 2. 28.까지 의사인 본인이 의약품을 직접 조제하거나 또는 환자에 대한 복약지도를 전혀 하지 않고 간호사가 단독으로 입원환자에 대한 의약품을 조제하였음에도 마치 의사가 직접 의약품을 조제하고 입원환자에 대한 복약지도를 한 것처럼 약제비, 복약지도료 명목 등으로 국민건강보험공단, 삼성화재 및 LIG자동차손해보험사에 보험금을 청구하여 범죄일람표와 같이 총 32,787,336원을 교부받아 이를 편취하였다."는 것이다. 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이나(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2005. 3. 24. 선고 2004도8661 판결 등 참조), 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조). 원심은, 위 공소사실에 대하여 2010. 1. 1.부터 2014. 2. 28.까지 약사인 M은 월요일과 목요일에는 출근하여 자신이 직접 조제를 하였다고 진술하고 있고 피고인, C, D, B의 진술도 이에 부합하므로 월요일과 목요일에 조제된 부분에 관하여는 편취를 인정하기 어렵고, 피고인이 편취하였다는 보험금 32,787,336원은 위 기간 내내(월요일과 목요일까지 포함하여) 피고인의 지시로 C, D, B 이 의약품을 조제하였다는 전제 하에 산정된 금액일 뿐만 아니라 검사가 제출한 증거들만으로는 월요일과 목요일 조제 관련 편취금액을 별도로 구분하여 제외시킬 방법이 없는바(기록상 입원환자에 대한 진료개시일은 알 수 있지만 조제일은 알 수가 없다), 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 편취금액(월요일과 목요일 조제를 제외한 편취금액)을 특정할 수 없으므로, 위 금액 전부에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 당심에서 제출된 각 제출명령에 대한 회신들을 더하여 보더라도 병원을 운영하면서 1주일에 2회는 약사로 하여금 약을 조제하도록 한 피고인으로서는 위 공소사실 기재에 의하여 개별 수급자와 수급자별 피해금액 조차 알 수 없어 방어권행사에 지장을 겪게 되므로, 위 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각함이 마땅함에도 이를 간과한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 약사법위반의 점(월요일, 목요일 제외)을 유죄로 인정하면서 현행 약사법 제95조 제1항 제3호, 제23조 제4항을 적용하였으나 위 조항의 법정형인 "1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금"은 피고인의 범행의 종기인 2014. 2. 28.에 시행 중이던 구 약사법(2014. 3. 18. 법률 제12450호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항 제3호, 제23조 제4항의 법정형인 "1년 이하의 징역 또는 3백만원 이하의 벌금"보다 무거우므로, 약사법위반의 점에 대하여 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법인 구 약사법 조항을 적용하여야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분에는 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 그대로 유지할 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 변호인 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 본다.

나. 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, '의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위'를 '의사 자신의 직접 조제행위'로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인의 진료실과 간호사의 약제실은 5층 건물인 이 사건 병원의 1층에 있고, 그 거리는 약 3미터 정도이지만, 각 실의 문은 주로 닫혀 있었던 점, ② 피고인은 진료실로 간호사를 호출하여 미리 작성해 둔 진료기록을 건네주면서 진료기록대로 조제하라고 말하는 방법으로 조제를 지시하였으나 조제실에 들어가 육안으로 간호사의 조제 과정을 감독하지는 않았던 점, ③ 입원 환자들은 간호사로부터 조제된 약을 전달받으면서 처방의 이유 등을 설명받았고 의사인 피고인으로부터 회진을 받을 때 추가적인 복약지도를 받았던 점, ④ 피고인은 주로 서면에 의한 조제 지시를 하였고 구두에 의한 조제 지시를 하거나 구두로 서면 지시를 보충하는 경우는 없거나 드물었고, 간호사는 피고인과 독립된 공간에서 약을 조제하였던 점, ⑤ 피고인은 "간호사에게 조제를 지시할 때 진료기록의 투약지시란에 상세하게 지시 사항을 기재하였을 뿐만 아니라 주의를 기울여야 할 환자에 대한 조제의 경우에는 중요성을 인식할 수 있도록 일정한 표시(◎, ※, V)를 하는 방법으로 간호사의 조제를 실질적으로 지휘·감독하였다"라고 주장하나, 진료기록 그 밖의 문서를 작성하는 방법에 의하여 조제를 지시하는 데에 그친다면 지시를 받은 간호사가 그 문서에 기재된 내용을 오인한 채 조제를 진행하더라도 즉각적인 시정 조치를 할 수 없으므로 이를 가리켜 실질적인 지휘·감독에 해당한다고 볼 수 없는 점, ⑥ 간호사는 피고인이 없는 가운데 입원 환자들에게 약을 건네주면서 평소 알고 있던 지식 등을 바탕으로 복약지도를 하였던 점, ⑦ 피고인은 "비록 입원 환자들에게 간호사를 통하여 약을 전달할 때에 복약지도를 하지 못했으나 회진할 때에 입원 환자들의 복용량과 복용시간 등을 물어보는 등의 방법으로 복약지도를 하였다"라고 주장하나, ㉠ 복약지도를 통하여 환자에게 의약품의 명칭, 용법 · 용량, 효능 · 효과, 저장 방법, 부작용, 상호 작용이나 성상 등의 정보를 제공하도록 규정한 약사법의 취지(약사법 제2조 제12호 가목), ㉡ 이 사건 병원의 환자들이 피고인의 회진 전에 복약을 개시하였을 수 있는 점, ㉢ 피고인이 회진할 때에 비로소 간호사의 조치가 미흡하였다고 파악한 적도 있다고 진술하기도 했던 점에 비추어 볼 때 이러한 사후적 복약지도를 적법한 복약지도라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 입원 환자들에 대한 약을 직접 조제하지 않았다고 보아야 하므로 변호인의 위 주장은 이유 없다.

다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각함이 마땅하므로 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인에 대하여 다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 약사법 제95조 제1항 제3호, 제23조 제4항, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

이 사건 범행은 피고인이 입원환자에 대하여는 의사인 자신이 직접 조제를 하여야 함에도 불구하고 2010. 1. 1.부터 2014. 2. 28.까지 약사면허가 없는 간호사인 C, D, B에게 각각 근무기간 동안 입원환자에 대한 의약품을 조제하도록 지시하여 C 등이 위 지시에 따라 의약품 조제를 한 것으로 사안이 가볍지 않은 점, 피고인이 2007. 12. 20. 수원지방법원 평택지원에서 의료법위반죄로 벌금 700,000원을 받는 등 형사처벌을 받은 전력이 수회 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 피해의 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 보면 원심의 형은 적정하다고 판단된다.

공소기각 부분

피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 앞서 파기사유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분에 대한 공소를 기각한다.