서울고등법원 춘천재판부 2016.10.10.선고 2015누1033 판결

『위 항소심 판결에 대하여 원고와 피고가 모두 각자 패소부분에 대해 상고하였는데 [ 대법원 2014다57402(본소), 2014다57419(반소)], 상고심은 원고의 상고는 기각하였으 나 , 피고의 상고에 관하여 "철거 및 수거 청구를 각하한 원심판결은 정당하다. 그러나 부당이득반환청구는 변상금 부과징수권과는 법적 성질을 달리하여 , 피고는 변상금 부 과 · 징수권의 행사와는 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있으므로, 이를 각하한 것은 부당하여 이를 파기한다. 아울러 피고가 원심에서 위 부당이득반환 채권으로 원고의 유익비상환채권에 대해 상계 주장을 한 이상 부지인도청구에 대한 피 고 패소 부분 역시 파기한다. 위 파기부분을 원심법원에 환송한다."라는 취지의 일부 파기환송판결을 선고하였다.

3. 추가 판단 부분

피고는 당심에 이르러서도 "동시이행항변권으로 인하여 원고가 이 사건 토지를 사용 수익할 수 있는 것은 아니므로, 원고의 이 사건 토지 점유는 무단점유 내지 불법점유 에 해당한다. 따라서 변상금을 부과할 수 있다."라는 취지로 주장한다.

그런데 동시이행항변권에 기하여 그 인도를 거절하고 인도대상물을 점유하여 사용수 익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임을 부담하지는 않 는다. 다만 인도대상물을 사용 · 수익하여 실질적으로 얻은 이익이 있는 경우 [재산적 가치이동의 불균형을 시정함으로써 공평을 달성하려는 부당이득반환제도의 이념에 비 추어] 위 이익을 부당이득으로서 반환할 의무만 있을 뿐이다. 1)

그리고 변상금은 단순히 이익의 귀속을 재조정하는 것을 넘어 통상 대부료의 120 % 를 부과하는 등 무단점유자에 대한 제재적 성격을 가지고 있는 제도이다. 따라서 동시 이행항변권에 기하여 인도대상물을 점유하여 사용수익하고 있는 경우라도 [민사상 부 당이득반환의무가 성립할 수 있는지와는 상관없이] 이를 변상금 부과처분의 대상이 되 는 무단점유 또는 불법점유라고 보기는 어렵다.

이 사건 변상금 부과처분은 2009년부터 2014년까지의 점유 · 사용수익을 이유로 한 것인데, 위 기간 동안에는 원고가 유익비상환채권에 기하여 이 사건 토지 인도의무에 대해 동시이행항변권을 가지고 있었으므로, 위 기간 동안의 점유· 사용수익에 대한 피 고의 변상금 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하 여 주문과 같이 판결한다.