2018누53070 시정명령 등 취소 청구의 소

주식회사 A

소송대리인 변호사 박찬익, 이재엽, 정다은

공정거래위원회

소송대리인 변호사 김주원, 박소은

2019. 6. 27.

2019. 8. 29.

1. 피고가 2018. 5. 14. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 처분 중 제4항 과징금 납부명령 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 3분의 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2018. 5. 14. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 처분 중 제2항 내지 제4항 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령을 모두 취소한다.

1. 인정 사실

가. 원고의 지위와 일반현황

1) 원고는 자신이 운영하는 온라인게임 내에서 게임에서 사용할 수 있는 아이템에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 이를 판매하는 것을 업으로 하는 사업자로서, 구 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15698호로 개정되기 전의 것, 이하 '전자상거래법'이라 한다) 제2조 제3호의 통신판매업자이다.

2) 원고의 일반현황은 아래 표 기재와 같다.

일반현황 (2016. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명)

나. 시장구조 및 실태

1) 국내 게임1) 시장현황

2015년 국내 게임시장 규모는 약 10조 7,222억 원으로 전년 대비 약 7.5% 증가하였는데, 스마트기기의 보급 확대와 기기의 성능향상 등으로 모바일 게임 시장의 규모는 큰 폭으로 증가하는 반면 PC 게임 등은 매년 성장률이 둔화되거나 하락하는 추세에 있다.

2015년 국내 게임시장에서 매출액 기준으로 온라인 게임은 49.2%, 모바일 게임은 32.5%의 비중을 차지하고 있는데, 모바일 게임 비중은 전년대비 19.6% 증가한 반면온라인 게임은 4.7% 감소하였다.

국내 게임시장 규모 (단위: 백만 원, %)

2) 온라인 게임 시장의 특성

가) 수익구조

전통적으로 게임업체는 게임 소프트웨어를 유료로 판매하거나 온라인으로 게임서비스를 제공하며 이용 시간이나 기간에 따라 비용을 부과하는 방식의 수익구조를 선택적으로 채택하거나 병용하고 있었다.

그러나 온라인 게임시장의 경쟁이 심화되면서 새로운 이용자 확보가 어려워지자 게임 서비스를 무료로 제공하는 대신 게임에서 사용할 수 있는 아이템을 얻거나 특정 기능을 이용할 경우 비용을 지불하도록 하는 부분 유료화 방식의 수익구조가 등장하였다. 부분 유료화 방식은 소비자 입장에서도 먼저 게임을 이용해보고 아이템 구매 여부 및 구매수준을 결정할 수 있다는 장점이 있어 상대적으로 게임에 대한 관심이 적었던 여성이나 가처분 소득이 적은 학생 등의 이용자를 확보하는데 유리하였다.

2007년 이후에는 거의 대부분의 국내 온라인 게임업체들이 부분 유료화 방식의 수익구조를 채택하게 되었고, 게임 내 유료 아이템 판매를 통한 수익창출이 중요하게 부각됨에 따라 소위 뽑기 형식의 확률형 유료 아이템도 등장하였다.

나) 확률형 아이템 관련 이슈

확률형 아이템이란 일정 금액(현금 혹은 금전대체물인 게임머니 포함)을 지불하여 구매하지만 구체적인 아이템의 종류나 그 효과와 성능 등은 소비자가 개봉 또는 사용할 때 우연적 요소(확률)에 의해 결정되는 상품을 말한다. 이는 크게 소비자가 구입하여 개봉한 후에야 그 성능이나 종류를 확인할 수 있는 '캡슐' 또는 '선물상자' 형태의 아이템과 '조합'이나 '강화'와 같이 아이템의 성능을 향상시키기 위한 것으로 소비자가 실제 사용하기 전까지는 성능 향상 여부 및 그 정도를 알 수 없는 아이템으로 구분할 수 있다.

소비자는 지불한 금액보다 낮은 가치의 아이템을 획득할 수도 있지만 희소한 확률로 높은 가치의 아이템을 획득할 수도 있다. 상대적으로 가처분 소득이 적은 소비자들은 확률형 아이템을 통해 높은 가치의 아이템을 획득하려고 하지만, 높은 가치의 아이템 획득확률은 매우 낮으므로 결과적으로는 낮은 가치의 아이템을 필요 이상으로 구매하는 결과에 이를 우려가 크다.

이와 관련하여, C협회는 확률형 아이템으로 인한 부작용을 최소화하고 합리적인 소비를 유도하기 위하여 2015년 4월부터 게임업계 자율규제 적용 대상을 '전체 이용가 게임'에서 '청소년 이용가 게임'으로 확대하고, 아이템 정보에 결과물 목록과 획득 가능한 아이템의 구간별 확률을 수치로 공개하도록 하였으나, 구체적인 확률 미공개로 인한 소비자 불만이 지속되고 이로 인한 규제 요구가 커지자 'C협회'는 2017년 7월경 자율규제 내용을 다음과 같이 일부 개선하였다.

개선안은 자율규제 적용 대상을 '청소년 및 성인이 이용가능한 모든 게임물'로 확대하고, 확률 표기 위치도 이용자 접근성을 고려하여 게임 내로 의무화 하였으며, 확률공개 방식도 개별 확률을 모두 공개하도록 하거나 등급별 확률로 공개할 경우에는 3가지 추가조치(① 일정 기준 이상 구매 시 희귀아이템을 보상으로 획득, ② 희귀아이템의 확률 공개, ③ 희귀아이템의 출현 개수 공개) 중 하나를 필수적으로 이행하도록 하였다. 다만, 이를 준수할지 여부는 여전히 업체의 자율에 맡겨져 있으며, 'C협회'는 매달 모니터링 결과만 발표할 뿐 이를 위반할 경우의 제재수단을 따로 갖추고 있지는 않다.

3) 온라인 게임 이용자의 특성

한국콘텐츠진흥원의 '2017 게임이용자 실태조사 보고서'(이하 '실태조사 보고서'라 한다)에 따르면, 온라인 게임 이용자의 성별·연령별 분포는 남성(65.9%)이 여성(34.1%)보다 월등히 높고, 20대와 30대의 분포가 다른 연령대에 비해 높은 것으로 나타났다.

온라인 게임 이용자들이 온라인 게임에 지출하는 월평균 비용2)을 조사한 결과 통신비 및 데이터 이용요금을 제외하고 비용지출이 있는 경우는 전체 게임 이용자의 58.2%였고, 이들 중 70.1%는 게임머니 및 아이템을 추가로 사는데 비용을 지출한 것으로 나타났다. 구체적인 게임머니 및 아이템 구매비용 수준은 월평균 '1만 원 미만의 비용을 지출하는 비율이 33.1%로 가장 높았으며, 중앙값3) 역시 1만 원으로 나타났다.

온라인 게임 이용 구입 월 평균 비용

실태조사 보고서에 따르면, 온라인 게임 이용자의 74.3%가 확률형 아이템을 알고 있고, 그중 25.5%는 확률형 아이템을 위한 현금지출 경험이 있는 것으로 나타났는데, 이들이 원하는 아이템을 획득하기 위하여 시도한 횟수 대비 만족한 아이템을 획득한 횟수 비율은 약 22.7%로 조사되었다. 또한, 확률형 아이템을 이용한 경험자 중 60.8%는 2017년 7월 개선 이전의 자율적인 확률공개 방식에 만족하지 않는 것으로 나타났는데, 100점 평균 환산 만족도 점수는 41.0점에 불과하였다.

자율규제 방식에 불만족한다는 응답자들에게 공개 방식의 개선 의견에 대해 2개까지 응답하게 한 결과, '통일된 방식으로 공개'(1순위: 39.7%, 1+2순위: 69.1%)가 가장 높은 비율을 차지하였으며, 이어서 '결과물 아이템의 개별 확률 공개'(1순위: 16.2%, 1+2순위: 34.6%)가 높은 비율을 차지하였다.

확률형 아이템 확률 공개 관련 자율규제 개선안

다. 원고의 행위

1) 개요

원고는 2016. 11. 3.부터 2017. 6. 15.까지 자신이 운영하는 온라인게임인 'D4)' 내에서 E 등 인기 연예인을 모델로 한 게임 캐릭터를 출시하고, 게임 캐릭터 획득을 위한 확률형 아이템인 'F'를 판매하면서 각 캐릭터별로 2주간 퍼즐 완성 이벤트(이하 '퍼즐이벤트'라 한다)를 실시하였다.

원고는 퍼즐이벤트를 진행하며 실제로는 일부 퍼즐조각 획득확률이 낮음에도 불구하고 2016. 11. 3.부터 2017. 5. 25.까지는 "퍼즐조각은 퍼즐조각 1~16번 중 랜덤으로 지급됩니다."라고만 표시하고, 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 15.까지는 "각각의 카운트 구매 시 해당 캐릭터의 퍼즐조각이 랜덤으로 지급됩니다."라고만 표시하였다. 원고의 퍼즐이벤트 내역은 아래 표 기재와 같다.

퍼즐이벤트 내역 및 표시 내용

또한, 원고는 게임 내 게시판이나 공지사항 등 다른 화면을 통해서도 퍼즐이벤트의 퍼즐조각별 획득확률이 다르다는 사실 등을 표시·광고하지 않았으며, 이러한 사실을 소비자에게 별도로 고지하지도 않았다(이하 '이 사건 행위'라 한다).

2) F 및 퍼즐이벤트

'F'란 소비자들이 'D' 내에서 연예인 캐릭터를 이용하기 위해 구매하여야 하는 확률형 상품이다. 예를 들어 소비자가 'E 카운트'를 구매하면 레드팀, 블루팀 2종류의 'E 캐릭터'로 구성된 'E 세트'를 획득할 수 있으며, 이때 'E 세트'의 획득 여부와 사용가능 기간은 아래 기재와 같이 확률적으로 결정된다.

E 카운트로 획득 가능한 아이템

한편, 원고는 F의 판매를 촉진하기 위해 각각의 F를 구매할 때마다 일정 수의 퍼즐조각을 지급하고, 총 16개의 퍼즐조각을 모두 모아 퍼즐을 완성하는 소비자에게는 해당 연예인의 오프라인 행사 초대권) 및 게임 내 아이템 등을 지급하는 퍼즐이벤트를 함께 진행하였다.

F는 1개 또는 3개, 5개, 10개 묶음으로 구매가능하며, 각각의 카운트 개수의 2~2.5배에 해당하는 퍼즐이 지급된다. 큰 단위의 묶음으로 구매할수록 카운트 개당 판매가격은 할인되는 구조로서, 퍼즐이벤트 기간 중 원고가 판매한 F의 묶음별 판매가격과 F 구매 시 지급되는 퍼즐조각의 수는 아래 표 기재와 같다.

카운트 묶음별 가격 및 퍼즐 지급 개수

퍼즐이벤트에서 소비자들이 퍼즐을 완성하기 위해서는 16개의 퍼즐 조각이 모두 필요하다. 15개의 퍼즐을 모으더라도 마지막 1개의 퍼즐조각이 없다면 퍼즐조각을 하나도 모으지 않은 것과 동일하게 이벤트에 따른 보상을 받을 수 없다. 만약 각 퍼즐조 각의 획득확률이 다르다면, 상대적으로 획득확률이 높은 퍼즐조각은 중복되어 나오고획득확률이 낮은 특정 퍼즐조각은 잘 나오지 않게 되어, 각 퍼즐조각의 획득확률이 동일한 경우에 비해 퍼즐 완성의 난이도는 높아지게 된다.

3) 퍼즐조각 획득확률

원고도 퍼즐이벤트 기획단계에서부터 각각의 퍼즐조각 획득확률에 따라 난이도 조정이 가능함을 인지하고, 각 이벤트별로 16개의 피즐조각 중 3~4개의 퍼즐조각을 이른바 '레어 퍼즐'이라고 하면서 획득확률을 최저 0.5%에서 최고 2.65%로 낮게 설정하여 퍼즐 완성의 난이도를 조정하였다. 이에 따라 퍼즐이벤트에서 퍼즐을 완성한 소비자들의 평균 퍼즐 구입 개수는, 모든 퍼즐조각의 획득확률이 1/16로 동일하다고 가정했을 때의 원고의 시뮬레이션 기대값인 55.9개보다 많은 83~205개에 달한다. 각 퍼즐이벤트별 퍼즐을 완성한 소비자들의 F 구매내역 및 금액은 아래 표 기재와 같다.

퍼즐이벤트별 완성자의 카운트 구매내역 및 금액

라. 피고의 처분

1) 처분의 내용

피고는, 이 사건 행위가 전자상거래법 제21조 제1항 제1호의 '거짓 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인·거래하는 행위'에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 2018. 5. 14. 의결 B로, 전자상거래법 제32조 제1항, 제2항, 제4항, 제34조 제1항, 구 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행령(2018. 12. 4. 대통령령 제29335호로 개정되기 전의 것, 이하 '전자상거래법 시행령'이라 한다) 제34조 및 [별표 1], 제38조 제1항, 제2항 및 [별표 2], 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표에 관한 운영지침(공정거래위원회 예규 제287호, 이하 '공표운영지침'이라 한다)의 각 규정에 따라 별지 1 기재 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령을 하였다(이하 별지 1 기재 처분 중 제2항 시정명령을 '이 사건 시정명령', 제3항 공표명령을 '이 사건 공표명령', 제4항 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령이라 하고, 이들을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

2) 과징금 산정기준

가) 관련매출액

이 사건 행위는 F 판매 진작을 위해 실시한 퍼즐이벤트를 진행하면서 행한 것으로, 소비자가 퍼즐이벤트에 참여하여 자신이 보유하지 못한 퍼즐 조각을 획득하기 위해서는 반드시 F를 구매하여야 하므로, 이 사건 행위는 F 매출의 직접적인 원인이 되었다. 따라서 퍼즐이벤트 기간 동안의 해당 F 매출액에서 부가가치세를 제외한 금액을 관련매출액으로 산정한다(이하 '이 사건 매출액'이라 한다).

나) 기본 산정기준

전자상거래법 시행령 제38조 제2항 및 [별표 2]의 1.가.1)에 따라 원고의 1일당 평균 관련매출액의 100분의 30에 해당하는 금액에 영업정지 일수를 곱한 금액을 기본 산정기준으로 한다. 이에 따라 산출한 기본 산정기준은 아래 표 기재와 같다.

기본 산정기준 (단위: 원)

다) 행위 요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정

원고에게 행위 요소 또는 행위자 요소에 의한 조정사유는 없다.

라) 부과과징금의 결정

부과과징금(백만 원 미만은 절사한다)은 아래 표 기재와 같다.

부과과징금 (단위 : 원)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 3 "관계 법령” 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분사유의 존부

1) 원고 주장의 요지

가) 온라인 게임을 이용하는 보통의 주의력을 가진 소비자들이 인식할 수 있는 용어의 사용례에 의할 때, '랜덤' 용어가 언제나 동등한 확률이어야 한다는 의미를 내포하지 않으므로, 원고가 '랜덤'으로 표시한 행위에 거짓·과장성이 없다.

나) 원고는 각 퍼즐조각의 획득확률을 공개할 법적 의무가 없고, 퍼즐이벤트의 구체적인 진행 방식을 살펴보면 각 퍼즐조각의 획득확률이 다르다는 사실을 충분히 인지할 수 있으므로, 이 사건 행위에 기만성이 있다고 볼 수 없다.

다) 퍼즐이벤트는 F 구매에 따른 부가적 혜택 중 일부에 불과하여 각 퍼즐조각의 획득확률은 F 구매에 중요한 영향을 끼치는 요소에 해당하지도 않는바, 원고는 이 사건 행위로 소비자를 유인 거래하지 않았고, 실제 유인 거래의 효과가 발생하지도 않았다.

2) 관련 법리

전자상거래법 제21조 제1항 제1호는 전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자가 하여서는 아니 되는 행위로 "거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 소비자와 거래하는 행위"를 정하고 있다. 그 규정의 문언에 더하여 전자상거래 및 통신판매 등에 의한 재화 또는 용역의 공정한 거래에 관한 사항을 규정함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도를 제고하려는 전자 상거래법의 입법목적을 고려하면, 여기에서의 '기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인하는 행위'는 소비자가 재화 또는 용역을 구매하는 데 영향을 미칠 수 있는 사실의 전부 또는 일부를 은폐, 누락하거나 또는 축소하는 등의 방법으로 소비자의 주의나 흥미를 일으키는 행위 자체를 뜻한다고 할 것이다. 따라서 이러한 유인행위가 성립하기 위하여는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 행위만으로 충분하고 그 행위로 소비자가 유인되는 결과의 발생까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2014. 6, 26. 선고 2012두1525 판결 등 참조).

3) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 퍼즐조각 지급과 관련하여 '랜덤'이라고만 표시하고, 일부 퍼즐조각의 확률을 인위적으로 낮게 설정하였음에도 불구하고 이를 소비자에게 알리지 아니한 행위는 위 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 정한 금지행위에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고가 주장하는 바와 같이 게임업계에서 통상 사용되는 '확률형 아이템'의 경우 이를 구입하는 소비자는 '랜덤'으로 아이템을 획득하고, 소비자가 획득하는 각각의 아이템은 획득확률이 동일하지 않다. 이용가치가 높은 아이템일수록 획득확률이 낮아지고, 이용가치가 낮은 아이템일수록 획득확률이 높아진다. 즉, 소비자는 획득할 수 있는 보상의 가치에 따라 획득확률이 달라진다는 점을 인식하고 있고, 이러한 인식은 비단 게임뿐만 아니라 사행성 오락이나 도박에도 통용되는 인식이다. 그러나 퍼즐이벤트의 경우 개개의 퍼즐조각은 그 자체로만으로는 게임 내에서 구현되는 외형상, 기능상 효용가치가 존재하지 않고, 16개의 퍼즐조각을 모두 모아서 퍼즐을 완성하였을 때에만 그 효용가치가 있는 점, 각각의 퍼즐조각은 해당 연예인의 사진이 16조각으로 나누어진 것이어서 순번으로 구별될 뿐이고 아이템으로서의 이용가치에 있어서는 전혀 차이가 없는 점, 원고는 '랜덤으로 지급된다'라고만 표시하였을 뿐이어서 달리 소비자가 퍼즐조각의 획득확률에 차이가 있다고 인식할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없없는 점, 실제로 특정 퍼즐조각의 획득확률이 지나치게 낮다는 취지로 항의를 한 소비자들이 적지 않은 점 등을 종합하면, F를 구매하는 소비자가 각 퍼즐조각의 획득확률이 다르다는 점을 인식하고 있었다고 보기 어럽다.

② 퍼즐이벤트는 단순히 1회성 확률형 뽑기 방식이 아니라 소비자가 1번부터 16번까지의 퍼즐조각을 모두 획득하여야만 혜택을 얻을 수 있는 일종의 연속적인 확률형 상품으로 소비자는 아무리 많은 퍼즐조각을 가지고 있더라도 1번부터 16번까지의 퍼즐조각을 모두 얻지 못하면 아무런 혜택을 얻을 수 없으므로, 자신이 가지고 있지 않은 퍼즐조각을 얻기 위해서 반복적으로 F를 구매할 수밖에 없다.

한편, F를 구매하는 소비자는 해당 캐릭터를 게임 내에서 사용할 수 있는 혜택을 받을 뿐만 아니라, 이와 연계된 컬렉션 시스템 이벤트, 퍼즐이벤트, 기간 수집 이벤트 등 다양한 이벤트에 참가할 수 있는 기회를 얻게 되고, 이벤트 조건을 달성할 경우 그에 따른 부가적인 혜택을 추가로 받게 되는바, 소비자가 F를 구매하게 되는 요인은 위와 같이 연계된 이벤트를 통해 소비자가 획득하는 여러 기대이익을 모두 종합적으로 고려하여야 한다. 그런데 원고는 소비자가 F를 구매할 때마다 일정 수의 퍼즐조각을 지급할 뿐, 소비자가 별도로 퍼즐조각을 구매할 수 없는 방식으로 퍼즐이벤트를 진행하였는바, 퍼즐이벤트 당첨에 따른 혜택을 원하는 소비자의 경우에는 퍼즐조각을 획득하기 위하여 F를 구매할 수밖에 없다. 사정이 이러하다면, 퍼즐완성의 난이도에 직접적인 영향을 미치는 각 퍼즐조각의 획득확률은 소비자가 F 추가구매 여부를 선택함에 있어서 중요한 영향을 미치는 요소에 해당한다. 퍼즐이벤트에 참가하기 위해 F를 구매하는 소비자가 소수이거나, 퍼즐이벤트가 F 구매에 따른 부가적 혜택 중 일부라는 사정만으로 퍼즐이벤트가 F 구매에 중요한 영향을 미치는 요소가 아니라고 볼 수는 없다.

③ 온라인 게임 이용자의 성별·연령별 분포는 남성(65.9%)이 여성(34.1%)보다월등히 높고, 20대와 30대의 분포가 다른 연령대에 비해 높다. 특히 'D'은 가상의 전쟁을 배경으로 한 1인칭 온라인 슈팅게임이므로 게임 이용자의 성별 분포에 있어서 남녀비율의 차이가 더욱 크다. 원고가 인기 여성 연예인을 모델로 한 게임 캐릭터를 출시한 것도 위와 같은 게임 이용자의 성별과 연령을 고려한 것으로 보인다. 게임 내에서 해당 연예인 캐릭터를 사용하기 위하여 F를 구매할 정도로 해당 연예인에 대한 선호도가 높은 소비자라면, 해당 연예인을 직접 만날 수 있는 오프라인 행사 초대권을 얻기 위하여 퍼즐이벤트에 참가할 유인도 크다.

④ F 구매시 연예인 캐릭터의 획득확률은 높기 때문에 해당 캐릭터 사용기간에 제한이 있다는 점을 고려하더라도 반복적으로 구매할 유인이 적은 반면에, 퍼즐이벤트에 당첨되기 위해서는 다수의 퍼즐을 모아야 하기 때문에 반복적으로 구매할 유인이 크다. 원고도 퍼즐이벤트로 발생하는 추가적인 비용 지출을 감안하더라도 F의 반복적 구매로 인해 매출 증진 효과가 더 크다는 점을 예상하였기 때문에 F의 판매를 촉진하기 위하여 퍼즐이벤트를 진행하면서 이를 적극적으로 홍보하였고, 기획단계에서부터 일부 퍼즐조각의 획득확률에 따라 퍼즐 완성의 난이도를 조정할 수 있다는 인식하에 F의 매출을 늘리기 위하여 의도적으로 일부 퍼즐조각의 획득확률을 낮게 설정하였다.

⑤ 원고가 퍼즐조각의 획득확률을 공개할 법적 의무가 없다는 사정만으로는 원고의 이 사건 행위가 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 정한 금지행위에 해당하지 않는다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 공표명령의 적법 여부

1) 원고 주장의 요지

피고의 공표운영지침에 따르면, 공표명령을 하기 위해서는 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백하여야 하는데, 원고는 소비자에 대한 기만적 의도가 없었고, 2017. 7. 6.부터 이미 자발적으로 소비자의 오인가능성을 차단하기 위한 조치들을 취하였으며, 퍼즐이벤트로 소비자에게 직접적인 피해가 발생하지도 않았으므로, 이 사건 공표명령은 그 요건을 결하였다.

2) 관련 법리

전자상거래법 제32조 제1항, 제2항 제3호에 의하면, 공정거래위원회는 전자상거래법을 위반한 사업자에 대하여 시정조치를 받은 사실의 공표를 명할 수 있다. 그 규정의 문언과 공표명령 제도의 취지 등을 고려하면, 공정거래위원회는 그 공표명령을 할 것인지 여부와 공표를 명할 경우에 어떠한 방법으로 공표하도록 할 것인지 등에 관하여 재량을 가진다고 볼 것이다. 한편 공정거래위원회 예규인 공표운영지침은 법위반행위로 시정명령을 받은 사업자에 대하여 공표를 명할 수 있는 요건 및 공표방법 등을 규정하고 있는데, 이는 그 형식 및 내용 등에 비추어 재량권 행사의 기준에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙이라 할 것이고, 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니거나 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두1525 판결 등 참조).

3) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공표명령은 공표명령의 요건을 충족하고 달리 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 공표운영지침은 '공정거래위원회의 시정조치에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 공표를 명할 수 있다'고 규정하면서 각 호의 사유로서 '직접 피해를 입은 자가 불특정 다수인 경우', '허위·과장 등 부당한 표시 · 광고행위로 인하여 소비자에게 남아 있는 오인 기만적 효과를 제거할 필요가 있다고 인정되는 경우' 등을 규정하고 있다.

② 원고는 소비자가 F를 구매할 때마다 일정 수의 퍼즐조각을 지급할 뿐, 소비자가 별도로 퍼즐조각을 구매할 수 없는 방식으로 퍼즐이벤트를 진행하였기 때문에 퍼즐이벤트 당첨에 따른 혜택을 원하는 소비자는 퍼즐조각을 획득하기 위하여 F를 구매할 수밖에 없었으므로 직접적으로 금전적인 피해를 입었고, 온라인 게임의 특성상 그로 인한 피해자는 불특정 다수이다.

③ 원고는 2016. 11. 3.부터 2017. 6. 15.까지 F의 해당 모델을 교체할 때 상당기간 동안 반복적으로 퍼즐이벤트를 진행하면서 "퍼즐조각이 랜덤으로 지급됩니다."라고만 표시하였다. 이 사건 행위 이후에도 2017. 7. 6.부터는 "카운트 구매시 지정된 수량의 퍼즐 조각이 각 확률에 따라 지급됩니다.", 2017. 9. 28.부터는 "일부 퍼즐 조각의 확률이 낮을 수 있습니다."라고 일부 표기 내용만을 변경한 채로 상당기간 동안 퍼즐 이벤트를 진행하였다. 원고가 일부 표기 내용을 변경하기는 하였으나, 소비자에게 구체적인 퍼즐조각의 획득확률 수치를 알리지 않았고, 변경된 표시 내용을 보더라도 일부 퍼즐조각의 획득확률이 낮게 설정되어 있다는 사실을 소비자들이 충분히 인식할 수 있는 정도로 표시되었다고 보기도 어렵다. 뿐만 아니라 퍼즐이벤트는 장기간 반복적으로 진행되었으므로 원고의 이 사건 행위로 인한 오인효과 및 잔상효과가 남아있어 과거 퍼즐이벤트에 참여한 경험이 있는 소비자들의 경우 여전히 일부 퍼즐조각의 획득확률이 낮다는 점을 인식하지 못하고 재구매할 우려가 있다. 따라서 이 사건 행위로 인하여 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과를 제거할 필요성이 있다.

④ 원고의 이 사건 행위는 온라인 게임을 이용하는 소비자로 하여금 확률형 아이템 구매에 있어 중요한 사항인 아이템의 획득확률에 관한 오인을 야기할 가능성이 큰 행위로서, 그에 관한 소비자의 정보와 인식이 여전히 부족하다고 보이는 점, 원고는 국내 게임시장에서 인지도가 높고, 퍼즐이벤트 기간 동안의 매출액 규모도 상당하므로, 국내 게임시장에 미치는 영향도 매우 크다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 행위로 시정명령을 받은 사실을 소비자들에게 알릴 필요성이 크다.

다. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

1) 원고 주장의 요지

가) 소비자가 퍼즐이벤트 참여를 위하여 별도의 지출이 필요하지 않으므로 금전적 손해가 없고, 원고는 이미 표시 내용을 변경하기도 하였으므로, 시정조치만으로 소비자피해의 방지가 어렵거나 소비자에 대한 피해보상이 불가능한 경우에 해당하지 않는다. 전자상거래법이 정하는 영업정지 처분요건이 충족되지 않으므로 이에 갈음한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

나) 설령 영업정지 요건이 충족된다고 보더라도, 이 사건 행위와 관련된 원고의 관련매출액이 없거나 그 매출액을 산정할 수 없으므로 정액 과징금만이 부과될 수 있을 뿐이다. 퍼즐이벤트 기간 동안의 F 매출액 전부를 관련매출액으로 산정한 것은 위법하다.

다) 전자상거래법 위반에 대한 피고의 종전 처분들과 비교하면, 이 사건 과징금 납부명령은 지나치게 과중하다.

2) 판단

가) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 온라인·모바일 게임 소프트웨어 개발 및 공급을 주요 업종으로 하면서 게임 내 아이템 판매 등을 통하여 수익을 창출하고 있는바, 소비자들의 확률형 아이템 구매를 촉진하기 위하여 앞으로도 지속적으로 유사한 이벤트를 진행할 것이 예상되는 점, ② 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 확률형 아이템의 표시 내용을 일부 변경하였다고 하더라도 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과를 제거할 정도에 이르지 못한 점, ③ 퍼즐이벤트에 참가 목적이 있었던 소비자들은 일부 퍼즐조각의 획득확률이 낮다는 사실을 인지하지 못하고 F를 구매하여 금전적인 피해를 입었음에도 불구하고, 전자상거래법상 원고에게 소비자들이 입은 피해에 대한 배상을 명령할 수 있는 근거규정이 없는 점, ④ 원고가 소비자들이 입은 피해에 대하여 아무런 조치도 하지 않은 점 등을 종합하면, 시정조치만으로는 소비자피해의 방지가 어렵고 소비자에 대한 피해보상이 불가능한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 과징금납부명령은 일응 그 요요건을 충족하였다.

나) 다만, 피고는 소비자가 퍼즐이벤트에 참여하여 퍼즐조각을 획득하기 위해서,는 반드시 F를 구매하여야 하므로 원고의 이 사건 행위는 F 매출의 직접적인 원인이 되었다는 이유로, 퍼즐이벤트 기간 동안의 해당 F 매출액 전부를 관련매출액으로 산정하였다.

그러나 앞서 인정한 사실과 갑 제6, 9, 21호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① F를 구매하는 이유에 대하여 '컬렉션 시스템 이벤트의 혜택이 좋아서'라고 답변한 소비자가 다수이고, 오히려 '오프라인 행사에 참석하고 싶어서'라고 답변한 소비자가 소수인 점, ② 퍼즐이벤트의 주된 혜택인 해당 연예인의 오프라인 행사 초대권 지급이 선착순 500명 달성으로 종료된 이후에도 F를 구매하는 소비자가 적지 않았던 점, ③ 이 사건 매출액에는 F 구매 건수가 많지 않아서 퍼즐이벤트에 참가할 의도가 있었다고 보기 어려운 소비자의 지출액도 포함되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 매출액에는 퍼즐이벤트가 진행되는 기간 중이라고 하더라도 퍼즐이벤트와 무관한 다른 혜택을 목적으로 F를 구매한 소비자의 지출액도 포함되어 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 매출액 전부가 원고의 이 사건 행위가 직접적 원인이 되어 발생하였다거나, 이 사건 행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. 한편 퍼즐이벤트는 연예인 캐릭터 사용이라는 혜택뿐만 아니라 컬렉션 시스템 이벤트, 기간 수집 이벤트 등 다양한 이벤트와 연계되어 있어서 퍼즐이 벤트가 직접적 원인이 된 경우와 그렇지 않은 경우의 매출액의 범위를 구분하여 산정하는 것이 불가능하다. 그러므로 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2009. 6 . 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조).

피고는 이 사건 매출액 전부가 관련매출액에 해당한다는 전제에서 원고의 1일당 평균 관련매출액의 100분의 30에 해당하는 금액에 영업정지 일수를 곱한 금액을 기본 산정기준으로 하여 부과과징금을 결정하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관련매출액 산정이 위법한 이상, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 계산해야 하므로, 이 사건 과징금납부명령은 전부 취소를 면할 수 없다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구 중 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

재판장판사문용선

판사문주형

판사이수영

1) 온라인 게임, 모바일 계임, PC 게임, 휴대용 게임 등 컴퓨터나 모바일 기기 등을 이용하여 즐기는 놀이를 말하며, 호텔 카지노나 경마장 관람 등은 제외한다.

2) 게임 계정이용료, 게임머니 및 아이템 구매, 게임 목적의 PC방 이용료 등이 포함된 비용으로 가정에서의 인터넷 사용료는 제외한 비용이다.

3) 소득이나 비용은 헤비유저의 극단치 때문에 평균값이 아닌 중앙값을 산출하여 비교한다.

4) D은 원고가 2005년 출시한 1인칭 온라인 슈팅게임으로, 이용자는 게임 내에서 레드팀과 블루팀으로 나뉘어 자신의 캐릭터를 조종하며 총기, 칼 등을 사용하여 다른 이용자와 대전를 하거나 다양한 미션을 수행하는 방식의 계임이다.

5) 소비자들이 F를 구매하는 주요 목적은 연예인 캐릭터 사용에 있마로, 만일 연예인 캐릭터가 아닌 계임머니와 게임 내 아이템인 T이 나오는 것은 사실상 낙첨이다.

6) E 카운트 구매시 소비자는 확률적으로 E 캐릭터를 1.27일 이용가능하다.

7) 최초 E 캐릭터 퍼즐이벤트 시에는 퍼즐을 완성한 자 중 추첨을 통해 500명을 뽑아 오프라인 행사 초대권을 지급하였으나, 2번째 이벤트인 G 캐릭터 퍼즐이트부터는 퍼즐을 먼저 완성하는 순서대로 선착순 500명에게 오프라인 행사 초대권을 지급하였다.

8) 전자상거래법 제32조 제4항 및 전자상거래법 시행령 제34조 및 [별표 1]에 따라 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에 해당하는 금지행위를 한 경우에 대한 1차 영업정지이므로 영업정지 기간은 3개월(90일)에 해당한다.