2018노1845 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)인정

된 죄명 아동·청소년의성보호에관한법률위반

(위계등간음)], 아동·청소년의성보호에관한법률

위반(강제추행 인정된 죄명 아동·청소년의성보

호에관한법률위반(준강제추행), 아동·청소년의

성보호에관한법률위반(위계등추행)]

2018전노112(병합) 부착명령

A

쌍방

정경진(기소), 서봉규(공판)

법무법인 이안

담당변호사 최한겨레

의정부지방법원 고양지원 2018. 6. 19. 선고 2017고합271, 2017

전고14(병합) 판결

2018. 12. 14.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10년에 처한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한을 명한다. 피부착명령청구자에게 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 별지 기재의 준수사항을 부과한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자

1) 피고사건 부분(원심판결 중 피고사건의 유죄 부분)

가) 사실오인 및 법리오해

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피해자와 연인관계로서 합의하여 성관계와 성행위를 하였을 뿐, 피해자를 위력으로 간음하거나 유사성행위 내지 추행 등을 하지 않았다. 피해자는 피고인과 합의하여 한 성행위를 지인과 함께 성폭행 사건으로 꾸미려고 한 정황이 있는 등 그 진술의 신빙성이 없고, 피고인의 일기장에 피해자와 성관계를 한 날로 표시된 부분은 피고인이 자위한 날도 같은 표시가 되어 있어 반드시 피해자와 성관계를 한 날이 아니다. 그런데도 피해자 진술의 신빙성을 인정하여 이 부분 공소사실을 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 부착명령청구사건 부분

피고인이 성폭력범죄의 습벽으로 인하여 이 사건 각 범행을 저지른 것이 아니어서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 없으므로 부착명령은 부당하다.

나, 검사

1) 사실오인(원심판결 중 피고사건의 무죄 부분)

피해자는 2014.10. 8.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)의 점 및 2014. 11. 14.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 부합하는 피해사실을 분명하게 진술하고 있고, 피고인의 수첩 기재에 의하면 위 각 추행에 상응하는 성행위가 있었던 것으로 보여 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 그런데도 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고사건 부분

1) 피고사건의 유죄 부분에 대한 직권판단

아동·청소년 또는 성인 대상 성범죄로 형을 선고받은 사람에 대하여 일률적으로 10년 동안의 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한을 규정하고 있던 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항이 2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되어 2018. 7. 17.부터 시행된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항은 법원이 위 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 취업제한명령을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고 하여야 하되, 다만, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 위 개정법률 부칙 제3조가 제56조의 개정규정은 그 시행 전에 위 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다고 규정하고 있어 이 사건에도 위 개정법률이 적용되어야 하므로, 이 점에서 원심판결 중 피고사건에 대한 유죄 부분이 더는 유지될 수 없게 되었다.

원심판결 중 피고사건의 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으나, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이를 살펴본다.

2) 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 보호감독자로서의 지위를 이용한 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하고 피해자에게 유사성행위를 자행한 사실이 합리적 의심의 여지없이 인정된다고 판단하였다.

① 피해자는 피고인의 주거지로 들어오게 될 당시 만 15세로 중학교 3학년에 재학 중인 학생이었고, 피해자를 보호·양육하기로 한 피고인의 주거지 이외에는 기주할 만한 곳이 별달리 없는 상태였으며, 피해자가 보호·양육자로 거부하는 친부 이외에는 피고인과 그의 처만이 피해자가 믿고 의지할 수 있는 피해자의 유일한 보호·양육자였다.

② 피해자는 피고인이 피해자를 간음할 때 했던 행동, 두 사람이 취한 체위, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용과 정도, 피해자가 피고인에게 했던 저항의 내용과 정도, 피해자가 느낀 위압감 등을 생생하게 진술하고 있고, 피해자에게 허위로 진술할 동기나 이유를 찾을 수 없다.

③ 피고인과 피해자 사이에 나이, 성별 및 신체적인 조건 등에 현격한 차이가 있었고, 피고인은 피해자의 유일한 보호 양육자로서 사실상 부모와 같은 역할을 하고 있었으므로, 피고인이 이 사건 범행에 나아갔을 때 피해자가 이를 물리적으로 거부하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.

④ 피고인이 피해자의 진술의 신빙성을 탄핵하기 위해 들고 있는 피해자의 피고인에 대한 평소 언행 및 태도 등 기타 부수적인 사정은 장기간 동거한 보호·양육자인 피고인에게 하는 자연스러운 현상에 해당한다고 보일 뿐 피해자 진술의 신빙성에 영향을 주지 못한다.

나) 이 법원의 판단

원심이 설시한 사정들에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 사실오.인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

(1) 피해자가 2016. 4.경부터 2016. 6.경까지 병원에 입원하였을 때 피해자와 만나서 대화를 나눈 이는 수사기관에서 피해자가 처음에는 피고인으로부터 성폭력 피해를 당한 것처럼 말하였다가 나중에는 피고인과 서로 좋아서 성관계를 하였다는 취지로 말한 것을 들었다고 진술하였다(증거기록 58~59쪽). 그러나 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면 0의 진술은 그대로 받아들이기 어려워 피해자 진술의 신빙성이 인정됨을 방해하지 않는다.

① 0는 위와 같이 진술하면서도 '피해자는 퇴원한 이후 피고인이 혹시나 성관계를 요구할까 부담을 느낀 것처럼 보였다'고 진술하였다(증거기록 60쪽). O의 진술에 의 하더라도 피해자가 그동안 피고인을 좋아하여 성관계를 하여 왔다면서 어느 시점부터 갑자기 특별한 이유도 없이 피고인과의 성관계를 부담스러워 한다는 것은 납득하기 어렵다.

② 0는 2016. 10.경 피해자와 만나 식사를 하던 중 피해자가 "전도사님 사모님께 내 남자를 빼앗긴 느낌이 든다."라고 말한 적이 있었다고 진술하였는데(증거기록 59쪽), 오히려 피고인의 아내인 S는 원심 법정에서 '피고인과 피해자로부터 따돌림을 당하는 L-낌이었다'는 취지로 진술하였다(공판기록 131~132쪽). 이는 경찰 조사를 받기 전날 피해자에게 R으로 연락하였더니 피해자가 '피해 자센터에서 진술할 때 전에 있었던 일까지 강제로 당하였다고 진술하는 것이 성폭행 피해자에게 유리하다고 해서 거짓말로 진술을 하게 되었다'고 말하였다며 피해자와 나눈 R 대화 내용을 보내 주겠다고 진술하였다(증거기록 60~61쪽). 원심 재판부는 검사에게 증거로 제출되지 않은 수사기록 62쪽에서 71쪽 사이에 있는 것으로 보이는 이와 피해자 사이의 R 대화 내용 자료를 추가로 제출하라는 요구를 하였다(공판기록 99쪽). 검사는 이에 대하여, "수사기록 62~64쪽은 진술조서의 일부, 수사기록 65~71쪽은 피해자 국선변호사 고지 및 신청확인서, 내사보고, 범죄인지서이며, 증거로 제출되지 않은 수사기록 중 R 문자메시지는 없다."는 취지의 의견서(공판기록 101쪽)를 제출하여 수사기록 해당 부분을 명확하게 특정하여 답변하였다. 검사는 또한 원심 제2회 공판기일에서 경찰서에 확인해 본 결과 이가 R 대화 내용 자료를 제출하지 않겠다고 해서 제출되지 않았다고 진술하였다.

2018. 4. 9.자 0 전화진술 녹음(원심 변호인 제출 증제4호증)에 의하면 이는 경찰 조사를 받고 현장에서 R 대화 내용을 경찰에 제출하였다는 것인데, 이에 대하여 아무런 조서상 기재가 없다. 더욱이 수사기록 72쪽부터는 피고인이 증거로 함에 부동의하여 제출되지 않은 피해자의 진술조서가 시작되는 점, 피해자는 최초 경찰 조사에서 국선변호인의 조력을 받지 못하였고, 속기록 뒤에 피해자 국선변호사 고지 및 신청확 인서(증기기록 12쪽 참조)가 없었으므로, 위 진술조서에 해당하는 조사를 받을 당시 피해자 국선변호사 고지 및 신청확인서를 작성하였을 것으로 보이는 점, 수사기록 93쪽 이하는 증거로 제출되지 않은 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서인 점 등에 비추어 보면, 원심 공판과정에서 검사가 진술한 서류들은 그 진술과 같은 위치에 편철되었던 것으로 보인다. 따라서 0에 대한 진술조서 뒤에 이가 제출하였다고 진술하는 피해자와의 R 대화 내용은 존재할 수 없는 것으로 보인다. 결국 0의 전화 진술 내용은 믿기 어려울 뿐만 아니라 위와 같은 내용의 R 대화 내용이 실재하는지조차 의문이 든다.

④ 피해자는 당심 법정에서 '내가 피고인한테 강제로 당한 것이 아니라 좋아서 관계를 한 것이다'는 취지로 이야기한 적이 있는지에 대하여, '병원에 입원해서 신고하기 전에 이게 성폭행인지 아니면 정말 저 사람이 나를 사랑으로 보듬어주는 건지 이해가 안 갔을 때 그때 그렇게 말을 한 적은 있었다'고 하면서, 0의 진술내용과 같이 말하지는 않았다는 취지로 진술하였다(당심 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 10~11쪽). 피해자는 수사기관에서 '갈 곳이 그곳밖에 없어서 저를 좋아했다고 거짓말하며 사건을 더 이상 키우지 않았다'고 진술한 이유에 대하여, '예전에 큰아버지로부터 성추행을 당했을 때 자기편이 아무도 없었고, 이번에도 아무도 자기편을 들어 주지 않을 것 같아서 그랬다'는 취지로 진술하였고(증거기록 19~20, 40, 44~45쪽), 피고인이 자신을 거짓말쟁이로 만들었다는 진술도 하였다(증거기록 40, 47쪽).

⑤ 0는 피해자와 병원에서 만날 당시 신경정신과 치료를 받고 있었으므로, 피해자가 위와 같이 피고인의 집밖에 달리 갈 곳이 없어서 한 말을 듣고 잘못 해석하였거나 일부 부풀려서 진술하였을 가능성이 있다고 보인다.

(2) 2015. 1.경부터 2016. 10.경까지 피해자와 함께 피고인의 집에서 거주하였던 W은 당심 법정에서 피해자로부터 피고인을 좋아해서 성관계를 했다는 취지의 말을 들었고, 피해자와 피고인은 단순한 사이가 아닌 남녀관계로 보였다는 취지로 진술하였다.

그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 W의 진술 역시 믿기 어렵다.

① W은 당심 법정에서 피고인과 피해자가 남녀관계로 보인 이유에 대하여, '제가 볼 때 행동이 그렇고, 피고인과 다른 사람들이 같이 있는 것을 싫어했기 때문이다'고 진술하였다. 하지만 피고인과 피해자의 행동에 관하여는, '어디를 갈 때에 잘 다녀오겠다거나 잘 자라고 하면서 안거나 뽀뽀를 하였다. 애정 관계처럼은 보이지 않았고 간단하게 인사 정도로 했다'고 진술하였다(당심 증인 W에 대한 증인신문 녹취서 15, 21~23쪽). W의 진술에 의하더라도 남녀관계로 볼 만한 피고인과 피해자의 행동이나 모습은 찾아볼 수 없으므로, W이 피고인과 피해자를 남녀관계로 보았다고 함은 지극히 주관적인 평가에 불과한 것으로 보인다.

나아가 피고인과 변호인이 당심에 이르기까지 피고인과 피해자가 연인관계라는 취지로 제출한 피고인과 피해자의 문자메시지 대화 내용 등에 의하더라도 보호자와 피보호자 사이에서 통상 볼 수 있는 '사랑한다'는 말 외에는 피고인과 피해자가 서로 사귀는 남녀관계로 볼 수 있는 대화를 나누었다는 사정이 전혀 보이지 않는다.

② W은 피고인과 피해자가 잘 지내는 것을 보고 소외감을 느꼈고, 피해자와 관계가 나빠져서 먼저 피고인의 집을 나오기도 한 점에서 피해자와 사이가 그리 좋지 않았던 것으로 보인다(당심 증인 W에 대한 증인신문 녹취서 14~16, 20~23쪽). 그런 점에서 W은 피해자에 대하여 불리하게 진술할 가능성이 높다. 이러한 태도는 피해자가 2016. 4.경 병원에 입원하였을 당시 피고인에게 당한 성폭력 피해를 신고하였음을 알게 되자 피해자에게 그 부분에 관하여 물어보지 않았다고 하면서도 피해자가 거짓말을 한다고만 생각하였다는 부분에서도 잘 드러난다(당심 증인 W에 대한 증인신문 녹취서 16~17, 19쪽).

③ 앞서 본 바와 같이 피해자는 2016. 4.경부터 2016. 6.경까지 병원에 입원한 다음 피고인의 집에 갈 수밖에 없는 상황이었는데, 자신을 믿어주지 않는 분위기 속에서 결국 피고인의 집으로 돌아가기 위해 좋아서 피고인과 성관계를 했다는 취지로 말한 것으로 보이고, W은 피해자의 그런 말을 들은 것에 불과하다고 여겨진다.

(3) 피고인과 변호인은 피고인의 일기장(증거기록 188~244쪽)에 "p" 또는 "네"라고 표시된 날은 일부 자위행위를 한 날도 포함하여 반드시 피해자와 성관계를 한 날을 의미하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, "p" 또는 "네"라고 표시된 날은 모두 피고인이 피해자와 성관계를 한 날로 보이고, 나아가 피고인은 일기장에 표시되지 않은 날에도 피해자를 간음하였거나 추행한 것으로 보인다.

① 피해자가 수사기관에서 피해사실을 진술할 당시 피고인의 일기장은 수사기관에 제출되지 않은 상태였던 점, 피해자도 당심 법정에서 '피고인이 일기를 쓴다는 것은 알고 있었으나, 일기에 성관계 날을 기재하는 것은 전혀 알지 못하였다'고 진술한 점(당심 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9쪽) 등에 비추어 보면, 피해자는 수사기관에서 피해사실을 진술할 당시 위 일기장을 토대로 진술한 것으로 보이지 않는다.

② 피해자가 진술하는 피해사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 연번 3 내지 6, 12, 19, 30, 34, 45, 52 기재 범행은 피고인의 일기장에 "p" 또는 "네"가 기재되어 있지 않았다(증거기록 190, 192~194, 197, 201, 209~210, 230, 244쪽). 그런데 피해자는 당심 법정에서 피고인이 주일인 일요일을 제외하고 1주일에 3~6회 피해자를 간음하였다.는 취지로 진술하였고(당심 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9쪽), 수사기관에서도 피해자가 고등학교 1학년 때인 2015년에는 일주일에 3~4회 이상 피해자를 간음하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 24쪽), 피해자는 또한, 피고인의 아내가 의정부에 가 있거나 성경 배달을 위해 중국에 가는 등 부재중일 때, 피고인의 일터를 따라 다닐 때 차안 또는 밖에서 또는 피고인의 집 지하 주차장에서 있었던 각 간음 피해사실 및 2017. 4.경 피고인이 피해자의 새로운 자취방에 물건을 주러 갔다가 간음을 시도한 사실에 관하여 진술하였다(증거기록 24, 26, 35쪽), 위 피해자의 진술은 앞서 본 바와 같은 피고인의 일기장 중 "p" 또는 "네"가 기재되어 있지 않았으나 범죄사실에 포함된 날의 해당 부분에 아내의 부재 기간, 피고인이 부대순방, 프린터, 컴퓨터 등 명목으로 일을 하러 나간 날, 피고인이 피해자와 'J' 등에 장을 보러 갔었던 날 등이 기재된 내용에 부합한다. 피고인도 검찰 제2회 조사에서 '제가 거주하던 아파트 지하 주차장과 경기 가평군 G 부근 들판에서도 성관계를 하였다'고 진술하여(증거기록 392쪽), 위 피해자의 진술에 일부 부합한다.

③ 피고인은 검찰 제2회 조사에서 피고인의 일기장에 "p" 또는 "네"가 기재된 날에는 피해자와 성관계를 한 날이고, 피해자와 성관계를 하고 표시를 하지 않았던 날도 있을 것이라는 취지로 진술하였다(증거기록 402~403쪽), 피고인은 검찰 제3회 조사에 이르러 비로소 피고인의 일기장에 "p" 또는 "네"가 기재된 날 중 일부는 자위행위를한 날이라는 취지로 주장하기 시작하였는데, 이전에 기억하지 못하였다가 갑자기 일부 자위행위를 한 날이 기억났다는 것은 납득하기 어렵고, 피고인이 단순히 자위행위를한 날을 일기장에 기록할 이유도 없어 보이므로, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. ④ 피고인과 변호인은 2015. 12. 27., 2016. 10. 16., 2016. 10. 30.(원심 판시 별지 범죄일람표 41, 47, 49)은 주일이므로 피해자와 성관계를 하지 않았다는 취지로 주장한다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 당심 법정에서 일요일에는 성관계를 하지 않았다.는 취지로 진술하였으나, 약 2년 6월이라는 장기간에 걸쳐 성폭력 피해를 당한 피해자가 피해 상황을 모두 기억하기는 어렵고, 대체적으로 일요일에는 간음 피해가 없었던 것으로 기억하여 당심 법정에서 대체적인 피해 횟수를 진술하였을 뿐 일요일에는 간음 피해가 전혀 없었다는 취지로 진술한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인과 변호인의 주장에 의하더라도 주일에 피해자와 성관계를 하지 않았다고 하면서도 자위는 하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 이 부분 공소사실이 인정됨을 방해하지 않는다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(⑤) 피고인과 변호인은 '고', 'p', '' 중 단순히 오타로 입력된 부분들이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 일기장 내용 중 2015. 2. 14.자에 표시된 'ㅍ'은 "X"인데, 이부분만 보더라도 키보드 자판의 위치에 비추어 오타로 '고'을 입력하였다고 보기 어렵다. 위 일기장 중 2015. 2. 16.자 기재에는 ''이 오타라고 주장하면서도 그날 피해자와 성관계가 있었다고 하여 주장 자체로 모순되기도 한다. 또한 'p'와 '네'라고 기재된 부분이 오타라거나 'p'가 사실은 자위행위를 한 날을 표시한 것이라는 취지의 주장 부분은 결국 피고인이 그날 피해자와 성관계를 하지 않았다며 이 부분 기재가 오타이거나 다른 의미를 가진다고 주장하는 것에 불과한데, 'p'와 'ㅔ'가 키보드 자판에서 같은 위치에 있는 점, 'ㅔ(p 포함)'의 키보드 자판상 위치는 앞에 기재된 글자를 입력하기 위해 누르는 키보드 자판과 떨어져 있어 오타 입력을 상정하기 어려운 점 등에 비추어 그 설득력이 떨어진다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

⑥ 피고인과 변호인은 2015, 4. 17. 16:30:51경 일기장이 작성되었는데, 2015. 4. 17. 21:00~22:00경보다 약 4시간 반 전에 피해자를 간음한 사실을 미리 기록해 놓을 수 없는 점에서, 'p'는 성관계의 의미가 아니거나 오타에 불과하다는 취지로 주장한다.

그러나 변호인이 당심에 제출한 피해자와 피고인의 R 대화 내용에서 2015. 4. 17. 19:13경 피해자가 피고인에게 "집에 왔어요."라는 문자메시지를 전송하였고(당심 변호인 제출 참고자료 2 피해자와 피고인이 나눈 R 대화 659 부분), 일기장 중 2015. 4. 17.자 내용에는 "집에 와서 애들 만나고 쉼."이라는 기재가 있는 점에 비추어 보면, 피그인이 피해자를 아직 집에서 보지 않은 2015. 4. 17. 16:30:51경은 피고인이 일기장을 작성한 시간으로는 보이지 않는 등 위 일기장 작성 시간으로 기재된 부분은 실제 시간과는 상당한 차이가 있는 것으로 보인다. 따라서 위 일기장 작성시간 등을 전제로 한 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.

(⑦) 피고인과 변호인은 원심 판시 별지 범죄일람표 13, 14, 15, 18, 24 내지 28, 51은 피해자와 성관계를 한 시간, 장소 또는 상황이 이 부분 각 공소사실 기재와 차이가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 그 주장의 근거는 오로지 피고인의 최근 기억에 불과한데, 피고인이 오래전에 발생한 일에 관하여 당심에서 피해자에 대한 증인신문 당시까지도 기억하지 못했던 사실을 나중에 와서야 소상하게 기억한다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다.

⑧ 피고인과 변호인은 원심 판시 범죄일람표 21 기재 범행일인 2015. 6. 24.경 피해자를 차에 태운 사실이 없고, 피해자는 같은 날 10:24경 학교와 은행에 갔으므로 이 부분 공소사실 기재 일시에는 피고인과 같이 있지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 10:24경이 등교에는 상당히 늦은 시각임에도 피해자와 피고인 및 피고인의 처가 나눈 R 대화(당심 변호인 제출 참고자료 14)에서 지각에 관한 대화는 전혀 없어 피해자가 실제 학교에 갔는지 의심이 드는 점, 피해자는 당일 'Y'에 간 것으로 보이므로 피해자가 받는 상장은 위 기관에서 수여하는 상장일 가능성이 있는 점, 피해자가 피고인의 처에게 Y에 갔다가 시간 보고 은행을 다녀오겠다고 말한 것으로 미루어 은행 업무 종료시와 근접한 시기에 Y에 갈 예정이었다고 보이는 점, 피고인이 아침에 출발하였다고 하더라도 파주에서 가평 Z에 있는 군부대 두 곳에 가는 것은 상당한 시간이 소요될 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인과 군부대 등을 함께 다녀오면서 당한 간음 피해를 분명하게 진술한 점, 피고인이 일기장 중 해당일에 '비'를 표기한 점 등에 비추어 보면, 위 R 대화 내용 및 피고인의 일기장 중 2015. 6. 24.자 기재 내용은 이 부분 공소사실이 인정됨을 방해하지 않는다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

⑨ 피고인과 변호인이 성폭행을 당한 사람의 모습이 아니라고 드는 피해자의 여러 행동은 해당 연령대의 여학생이 통상적으로 취할 만한 행동으로 보일 뿐이다. 나아가 피고인과 변호인은 피해자가 피고인의 간음, 추행 내지 유사성행위 이후 피고인에게 보낸 R 문자메시지 내용에 나타난 피해자의 모습 역시 일반적인 성폭력 피해자의 모습이 아니라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인과 피고인 처의 보호 및 정서적 보살핌을 받던 피해자의 입장에서 피고인을 비난하고 공격하는 메시지를 보내기 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 R 메시지에서 드러나는 피해자의 말투는 해당 연령대 여학생들이 일상적으로 사용하는 것으로 보일 뿐인 점 등에 비추어, 피해자가 피고인에 대하여 우호적인 내용의 R 문자메시지를 전송하였다는 등의 사정은 이 사건 공소사실이 인정됨을 방해하지 않는다. 위 주장 역시 이유 없다.

(4) 피고인은 피해자와 서로 좋아서 성관계를 하였다는 취지로 주장하면서도 성관계 경위에 관하여 막연히 피해자가 눈빛 등으로 신호를 주고받았다거나 자연스럽게 성관계에 나아갔다고 할 뿐, 피해자와 성관계에 관하여 나눈 대화가 있었는지, 어떤 점에서 피해자가 성관계를 원하고 있었는지 등에 관하여 납득할 만한 사정을 제시하지 못하고 있다(증거기록 394, 396~397, 399, 444~446, 450~451쪽), 나아가 피고인은 당심 법정에 피해자가 출석하여 피해사실에 관한 증언을 하였음에도 피해자와 성관계를 하게 된 경위나 성관계를 할 때의 피해자 언행 등에 관하여 반대신문을 전혀 하지 않았고, 당심 변론 종결 후인 2017. 12. 7.자 변호인의견서에서 비로소 '오래전 일이라 기억이 나지 않았다'는 이유로 피해자에게 물어보지 못하였다면서 피해자와 성관계 당시의 상황들을 구체적으로 주장하였다. 피고인이 당심 피해자 증인신문 당시까지 기억이 나지 않던 사실을 최근에 와서야 소상하게 기억한다는 것은 납득하기 어렵다.

(5) 피고인과 변호인은 피해자가 과도한 합의금을 요구하면서 피고인의 처를 압박하는 등 합의금을 노리고 피고인을 무고하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인과 변호인이 주장하는 피해자의 요구는 '5억 원 정도가 아니면 합의할 생각이 없다'고 한 부분인데 그 요구 금액은 피고인이 현실적으로 받아들이기 어려운 액수인 점 등에 비추어 이는 오히려 피해자가 합의할 생각이 없다는 의사를 적극적으로 표현한 것으로 볼 수도 있고, 피해자가 위와 같은 언급을 한 뒤 수개월이 지난 시점에 피고인의 처에게 합의를 하겠냐는 취지의 R 문자메시지를 보냈다고 하여 피해자가 피고인으로부터 과도한 합의금을 요구하기 위해 처음부터 거짓말을 하였다고 보기도 어렵다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3) 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

가) 원심의 판단

원심은 피고인이 2014. 10. 8. 19:00경 피해자와 파주시 E아파트 F호에 함께 있었던 것은 사실이나 성적 접촉이 없었고, 2014. 11. 14. 23:00경 위 장소에서 피해자와 함께 있었던 사실은 기억나지 않으며 성적인 접촉도 없었다고 주장하는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 연번 1, 2 기재 일시·장소에서 피해자를 준강제추행 또는 위력으로 추행하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 2014. 10. 8. 19:00경 잠시 잠이 든 피해자의 입술에 입을 맞추는 등 피해자를 준강제추행하고, 2014. 11. 14. 23:00경 피해자의 귓불과 가슴을 만지고, 피고인의 혀로 피해자의 귓불과 가슴 부위를 수회 세게 빨아 위력으로 피해자를 추행하였다는 이 부분 공소사실이 인정되므로, 이에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

(1) 2014. 10. 8.자 추행에 관하여 ①) 피고인은 2014. 10. 1.경 파주시 E아파트 F호(이하 'E아파트'이라 한다)로 이사하였고, 피해자는 그 무렵부터 2014. 11. 초순경까지 피고인의 E아파트과 피해자가 기존에 살던 주거지에 오가며 거주하였다(증거기록 21, 188, 392쪽). 1)

② 피해자는 당심 법정에서 2014. 10. 8. 이라는 날짜는 구체적으로 기억하지 못하고 있으나 그 무렵 이 부분 공소사실과 같은 추행이 있었다는 취지로 진술하였고(당심 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 5~6쪽), 수사기관에서도 2학기 중간고사가 끝날 무렵 피고인이 잠시 쉬라고 하여 이불을 마련해 줘서 잠깐 자려고 누워 있었는데 눈감고 있는 저의 입술에 입을 맞추었다'고 분명하게 이 부분 공소사실에 부합하는 피해 사실을 진술하였다(증거기록 20~21쪽).

③ 앞서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 피해자에게 한 성행위가 피고인의 일기장에 전부 기재되어 있었던 것은 아닌 점, 피고인과 변호인이 주장하는 '피고인이 피해자, 피해자의 친구 AA과 함께 치킨을 먹었다'는 사정은 피해자가 피고인과 함께 저녁 식사를 하였다는 사정에 배치된다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 잠시 잠이 든 피해자의 입술에 입맞춤을 한 사실이 인정되고, 피해자는 피고인이 입술에 입을 맞출 당시 잠이 들어 저항할 수 없는 등 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보인다.

(2) 2014. 11. 14.자 추행에 관하여

① 피해자는 2014. 11. 초순경부터 E아파트에서만 살기 시작하였다(증거기록 18, 188쪽).

② 피해자는 당심 법정에서 2014. 11, 14.이라는 날짜는 기억하지 못하고 있으나 그 무렵 이 부분 공소사실과 같은 추행이 있었다는 취지로 진술하면서, E아파트에 들어가기 전에 한 번 있었고, 그 후에도 있었으며, 2014. 12.경 성관계가 이루어지기 전에 두 번의 성추행이 기억난다는 취지로 진술하였다(당심 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 6, 8~9쪽).

③ 피해자는 수사기관에서 "피고인이 자신의 아내가 친정에 가서 자고 오신다고한 날 밤에 안방 안으로 저를 끌고 가서 항상 가슴도 빨고 (청취불능) 만지고 그러시다가 그날도 똑같이 그러시다가 저한테 '아저씨한테 첫 경험 뺏기면 안 되지'라고 하면서 그렇게 말하고."라고 진술하면서 첫 번째 위력에 의한 간음 피해는 12월에 있었다.고 진술하였고(증거기록 16~17쪽), 피고인의 집에 2014. 11.경 들어갔다는 진술 직후 수사관이 '들어가서 방에서 가슴하고, 그 다음에 성기 삽입을 했다는 거야?'라고 묻자 고개를 끄덕였다(증거기록 18쪽), 피해자의 수사기관에서의 위 진술은 피고인이 피해자가 2014. 11.경 피고인의 집에 들어간 이후 피해자의 가슴을 만지고, 피고인의 혀로 피해자의 가슴을 빠는 등 추행한 적이 있었고, 2014. 12. 3.경 이전에 추행하였던 것처럼 피해자의 가슴을 빠는 등 추행하다가 간음까지 하였다는 취지로 보이므로, 피해자는 수사기관에서도 이 부분 공소사실과 같은 피해사실을 분명하게 진술하였다.

4) 앞서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 피해자에게 한 성행위가 피고인의 일기장에 전부 기재되어 있었던 것은 아닌 점 등에 비추어, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 손으로 피해자의 귓불과 가슴을 만지고 혀로 피해자의 귓불과 가슴을 빠는 행위를 한 사실이 인정되고, 피고인이 자연스럽게 피해자와 상호 동의하에 위 행위로 나아갔을 것으로 추단할 만한 사정이 전혀 보이지 않는 점, 피고인과 피해자의 관계, 당시 피해자가 처한 상황 등에 비추어 피해자는 피고인의 성행위에 저항할 것을 기대하기 어려운 지위에 있었고, 피고인도 이를 잘 알면서 성행위에 나아간 것으로 보이므로 피고인은 위력으로 피해자를 추행하였다고 봄이 타당하다.

나, 부착명령청구사건 부분

1) 위에서 본 바와 같이 검사의 사실오인 주장이 이유 있는 이상 부착명령청구사건에서 인정되는 청구원인사실이 원심과 달라질 뿐만 아니라, 피고사건 부분의 위법 여부는 부착명령청구사건 부분에도 영향이 있어2) 원심판결 중 부착명령청구사건 부분 역시 그대로 유지될 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 201014391, 2010전도199 판결 등 참조).

다만, 피고인의 부착명령 부당 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

2) 원심은, 피고인은 피고인 부부의 보호 아래 피고인 부부의 집에서 거주하던 아동·청소년인 피해자를 대상으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인의 이 사건 범행은 약 2년 6개월 동안 수십 회에 걸쳐 지속적이고 반복적으로 이루어진 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업과 직위, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 인정된다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 피고인의 부착명령 부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

원심판결 중 피고사건의 유죄 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으며, 원심판결 중 부착명령사건 부분 역시 위에서 본 바와 같이 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

원심판결의 범죄사실 중 "피고인은 이를 포함하여 2014. 12. 3.경부터 2017. 4. 28.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 연번 3 내지 52 기재와 같이 50회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자에 대하여 위력으로 간음, 유사성행위를 하거나 간음하려다 미수에 그쳤다." 부분을 "피고인은 이를 포함하여 2014. 10. 8.경부터 2017. 4. 28.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 52회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자를 준강제추행, 위력으로 간음, 유사성행위, 추행하거나 간음하려다 미수에 그쳤다."로 고치는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

부착명령 원인사실 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만인 피해자에 대하여 오랜 기간 지속적이고 반복적으로 성폭력범죄를 저질렀고, 이 사건 범행 경위 내지 방법, 직업과 직위 등을 종합하여 보면 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다.

증거의 요지

원심판결의 증거의 요지에 "1. 증인 C의 당심 법정진술 및 증인 W의 일부 당심 법정진술", "1. 수사보고(피의자에 대한 적용법조 및 범죄일람표 정리 보고)"를 가 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항(위력에 의한 추행의 점, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 간음의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항(위력에 의한 간음 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조죄질 및 범정이 가장 무거운 2016. 11. 15.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등 간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다)

1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 불특정 피해자를 대상으로 한 범죄가 아니고, 피고인이 동종 범행 전력도 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 취업제한명령 및 부착명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 내용, 공개 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제1항 단서(피해자가 19세 미만이므로 하한을 가중한다), 제9조의2 제1항 제1호, 제2의2호, 제3호, 제4호, 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~45년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계 등 간음)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(청소년 강간은 이 유형에 포섭)

[특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소)

[권고형의 범위] 징역 6년~9년(가중영역)

나. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 6년~16년 6월 [경합범이므로 기본범죄 형량범위 상한인 9년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 4년 6월, 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 3년을 합산]

3. 선고형의 결정이 사건 범행은 피고인이 자신의 보호·양육 아래 그 주거지에서 거주하던 아동·청소년인 피해자를 대상으로 약 2년 6개월 동안 수십 회에 걸쳐 지속적이고 반복적으로 성폭력범죄를 저지른 사안으로, 죄질이 지극히 불량하다. 특히 피고인은 피해자가 친부와의 관계가 악화된 상태여서 피고인만을 의지하며 정서적으로 따랐던 상황을 이용하여 이 사건 범행에 이르렀고, 피해자는 갈 곳이 없는 상황에서 피고인으로부터 지속적인 피해를 당하면서도 사실상 유일한 보호·양육자인 피고인에게 잘 보여야 하는 처지에 놓여 있었던 것으로 보이므로, 피해자가 느꼈을 성적 수치심, 정신적 고통, 배신감, 자괴감의 크기는 가늠할 수조차 없다. 그런데도 피고인은 피해자가 과거 성경험이 있었던 사실을 들먹이거나, 피해자가 피고인과 서로 좋아하는 연인관계였고 피고인의 처가 되기를 원하였으며, 심지어 다른 사람과 짜고 성폭력 사건을 꾸며냈다는 등 납득하기 어려운 주장을 하면서 피해자를 비난하기도 하였다. 이처럼 피고인은 자신의 범행을 제대로 반성하거나 피해 회복을 위하여 진지한 노력은 하지 않고 오히려 피해자에게 2 차 피해를 가하고 있어 비난가능성이 매우 높다.

다만, 피고인은 전과가 없는 전혀 초범인 점을 피고인에게 유리한 사정으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장판사성지용

판사홍성욱

판사김동완

1) 피고인은 검찰 제2회 조사에서 피해자가 2014. 10. 중순경 E아파트에 들어왔다고 진술하였으나 증거기록 394쪽),

피고인이 작성한 일기장에는 2014. 10, 3.경 피해자가 피고인의 집에서 잠을 잤다는 취지로 기재되어 있고, 그 이

후로도 피해자와 일상생활을 같이 영위한 것으로 보이는 취지의 기재 내용이 있으므로(증거기록 188쪽), 피해자

는 늦어도 2014. 10. 3.경부터는 E아파트과 피해자가 기존에 살던 주거지를 왕래하였다고 보인다.

2) 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 피고사건에 대한 쌍방의

항소는 부착명령청구사건에 대하여도 항소한 것으로 간주된다.