식품위생법 제25조 제2항 의 " 영업의 정지명령에 위반하여 계속하여 영업행위를 한 때" 에 해당되는 사례

두부류 제조영업의 정지명령을 받은 자의 종업원들이 영업정지명령 기간 중에 영업자의 손익계산 아래 두부제조용 성형상자, 두부판등의 시설물을 다른 두부류제조허가업체로 옮겨 그곳의 제조시설을 이용하여, 두부를 제조하여 종전의 거래처에 공급하였다면 이는 식품위생법 제25조 제2항 소정의 " 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속하여 영업행위를 한 때" 에 해당한다.

식품위생법 제25조 제2항

원고 소송대리인 변호사 이재운

대구시장 소송대리인 변호사 정기철

대구고등법원 1978.11.9. 선고 77구137 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

원심판결이유에 의하면 원심은 두부류 제조업 영업허가는 순수한 대인적 허가라 할 수 없고, 대물적 허가와 혼합된 혼합적 허가라 할 것이므로 두부류 제조업자에 대하여 식품위생법 제25조 제2항 을 적용하여 그 영업허가를 취소하려면 두부류 제조업자가 영업정지명령 기간 중 종전과 같이 영업허가 장소에서 그 곳에 설치된 제조용 시설물을 이용하여 계속적으로 두부류를 제조하는 행위를 한 경우라 할 것인바, 설사 피고 소송대리인의 주장과 같이 원고의 영업관리책임자가 영업정지명령 기간중에 원고의 두부제조용 용기 일부를 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그 곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조·판매하였다 하더라도 이것만으로써는(이에 대한 형사상 처벌이나 다른 행정상의 제재를 받음은 별론으로 하고) 원고가 식품위생법 제25조 제2항 을 위반하였다 할 수 없고, 피고 소송대리인의 전 입증에 의하더라도 원고가 영업정지명령에 위배하여 그 허가장소에서 그 곳에 설치된 시설물로서 종전과 같이 계속적으로 두부류를 제조하였다고 인정되지 아니하므로 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 위법한 처분이라고 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 원고가 영업정지명령에 위배하여 종전 영업장소에서 두부류를 제조한 것이 아니라고 하더라도 이 사건에 있어서 피고의 주장과 같이 원고의 종업원들이 영업정지명령 기간 중에 원고의 손익 계산아래 그 소유의 두부제조용 용기인 성형상자, 두부판등의 시설물을 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조한 후, 종전 거래처에 공급해온 것이라면 식품위생법 제25조 제2항 소정의 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 한 때에 해당한다 고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고가 이 사건 영업허가취소 처분에 이르게 된 원인사실을 확정도 하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 판단에 이른 조치는 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 식품위생법 제25조 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 그 이유가 있다.

이에 다시 원심으로 하여금 이 사건을 심리판단케하기 위하여 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.