영업정지기간중 대가를 받고 송별회장소로 제공한 행위가 계속적으로 영업을 한 경우에 해당하는지 여부

다방영업정지명령을 받고 휴업중에 대가를 받고 다방을 송별회장소로 제공한 행위는 식품위생법 25조 2항 에서 말하는 계속적으로 영업행위를 하는 때에 해당할 수 없으므로 동 행위는 영업정지 명령위반행위라고 할 수 없다.

식품위생법 제25조 , 제2조

이두식

대구시장

피고가 원고에 대하여 1976.9.30.자로 1976.10.2부 식품업영업 허가를 취소한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

원고는 관할청으로부터 제42호로 식품영업 소허가를 받아 대구시 서구 비산동 5구 1847, 1856, 2008-22번지 북부주차장 구내다방을 개설하여 그 영업을 하여 오던 중 1976.8.2.자 서보 1436-11765호로 같은해 9.1.부터 같은 달 15.까지 영업정지명령을 받고 그 영업정지 중에 있던 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

원고는 위 영업정지기간중 관리인인 소외 장란이로 하여금 다방종업원을 해산시키고 폐문관리를 시켜 일체 영업을 한 사실이 없음에도 불구하고 피고는 원고가 그 영업정지기간중에 영업을 하였다는 사유로 1976.9.30.자로 1976.10.2.부 위 식품업영업허가를 취소하였음은 부당하다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 그 영업정지기간중인 1976.9.11. 17:00경 위 영업정지명령을 위반하여 소외 박인식외 30여명을 상대로 영업을 하였으므로 식품위생법 제25조 제2항 에 의하여 그 영업의 허가를 취소한 것이라 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증의 1내지 6의 각 기재에 증인 전성현, 같은 박인식의 각 일부증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 위 영업정지명령을 받고 소외 장란이로 하여금 다방종업원을 해산시키고 영업을 중지하여 그 장소를 위 소외인으로 하여금 관리케하고 있었는데 1976.9.11. 위 소외 장란이의 아들인 소외 전성현은 그의 고등학교 동창생인 소외 최병무 등이 군에 입대하는 사람들과 송별회를 하는데 장소를 빌려 달라는 요청을 받고 동 휴업중인 다방을 그들의 송별회장소로 제공하고, 그 대가로 돈 10,000원을 받고 위 소외인들은 그날 17:00경부터 약 30여명이 모여 그들이 가지고 온 음료수 등을 나누어 먹으며, 24:00경까지 송별회를 한 사실 및 피고는 이것이 원고가 그 영업정지 기간중에 영업을 계속하였다 하여 식품위생법 제25조 제2항 에 의거 그 영업의 허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 위 증인들의 일부 증언은 믿지 아니하며 그외 달리 이에 반하는 증거가 없다.

그런데 식품위생법 제25조 제2항 에는 영업의 정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 하는 때에는 그 영업의 허가를 취소할 수 있다라고 규정하고 있는바 동 법 제2조 제8항 에는 "이 법에서 영업이라 함은 식품 또는 첨가물을 채취, 제조, 가공, 수입, 조리, 저장, 운반 또는 판매하거나 식품 또는 첨가물에 관한 기구, 용기 또는 포장을 제조, 수입, 운반 또는 판매하는 업을 말한다"라고 규정하고 있으므로 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 위 영업정지 기간중에 다방종업원을 해산시키고 모든 다방영업을 중지중에 있었는데 단지 그 장소의 관리인이었던 소외 장란이의 아들인 소외 전성현이 그 장소를 박인식외 30여명에게 그들의 송별회장소로 제공하고 대가를 받았다고 하여 그것이 식품위생법 제25조 제2항 에서 말하는 계속적으로 영업행위를 하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

그렇다면 원고는 위 영업정지기간중에 계속적으로 영업행위를 한 것이라 할 수 없고 따라서 그 영업정지명령에 위반한 사실이 없다할 것이므로, 원고가 영업정지기간중에 영업행위를 계속하였음을 전제로 한 피고의 이건 영업허가취소처분은 위법 또는 부당하다할 것이다.

그러므로 피고의 그 위법 또는 부당한 이건 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.