2013도7609 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

나. 제3자뇌물취득

다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

라. 전자금융거래법 위반

마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

바. 뇌물공여

사. 제3자뇌물교부

1.가.나.다. 라. A

2.마바사. B

피고인들

변호사 DU(피고인 A을 위한 국선)

법무법인 DJ(피고인 A을 위하여)

담당변호사 DR, BV, BW, DV

변호사 DW(피고인 B을 위한 국선)

변호사 N(피고인 B을 위하여)

서울고등법원 2013. 6. 14. 선고 2013노169 판결

2013. 9. 26.

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 B의 상고를 기각한다.

1. 피고인 B의 상고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 이러한 경우 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 A의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

가. 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다.)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로(법 제3조 제1항), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다(법 제5조 제1항, 제2항), 이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다[국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 '규칙'이라 한다.) 제3조 제1항]. 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서, 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조).

그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한(법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 제1심법원은 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으나, 이 사건 공소사실 중 알선뇌물 수수의 점은 법 제5조 제1항 제2호에 정해진 국민참여재판의 대상사건에 해당함이 명백한데도, 제1심법원이 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 발견할 수 없다. 이러한 경우 원심으로서는 제1심법원이 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 를 확인하였는지 여부를 먼저 심리한 다음, 만약 제1심법원이 이를 확인하지 않았다면 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내를 하고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 그럼에도 피고인이 국민참 여재판을 원하지 않으면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 등 제1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 판단하여 결국 그 하자가 치유되지 않는 경우에 해당하면 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위를 무효라고 보아 직권으로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 항소심 재판을 진행한 다음 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

피고인 A의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 B의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관이상훈

대법관신영철

대법관김용덕

주심대법관김소영