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원고, 피항소인
킹닷컴 리미티드(King.com Limited) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 오충진 외 3인)
피고, 항소인
주식회사 아보카도엔터테인먼트 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권택수 외 3인)
변론종결
2016. 12. 1.
주문
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
청구취지
피고는 “(게임물 명칭 2 생략) for Kakao”라는 이름으로 제공되거나 모바일 서비스를 위한 주소로서 “(인터넷주소 1 생략)” 또는 “(인터넷주소 2 생략)”을 사용하는 게임을 직, 간접적으로 일반 사용자들에게 사용하게 하거나 이를 선전, 광고, 복제, 배포, 전송, 번안하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게, 1,229,982,098원 및 이에 대하여 제1심판결선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 및 2015. 4. 1.부터 피고가 위 게임을 일반 사용자에게 제공하는 행위를 중단하는 날까지 매월 87,855,864원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
항소취지
주문과 같다.
이유
1. 전제된 사실관계
【증거】갑 제1 내지 8, 11 내지 14, 68호증, 을 제21 내지 24, 32, 33, 35, 38, 42 내지 45, 48, 49, 52, 53, 57, 61, 63호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
가. 당사자
1) 원고는 2002년 무렵 설립된 ‘King Digital Entertainment PLC’를 지주회사로 하는 그룹의 일원으로, 컴퓨터 및 모바일 기기 등의 디지털 플랫폼을 기반으로 게임을 개발하여 이를 제공하는 영업을 영위하는 몰타공화국 소재 법인이다.
2) 피고는 온라인 게임포탈 개발 및 운영, 온라인 콘텐츠 개발 및 유통업 등을 목적으로 2006. 2. 20. 설립된 국내 법인이다.
나. 원고 게임의 출시
1) 원고는 2010년 무렵 출시한 매치-3-게임(match-3-game, 게임 속의 특정한 타일들이 3개 이상의 직선으로 연결되면 함께 사라지면서 점수를 획득하도록 고안된 게임을 말한다) 형태인 ‘팜킹’(Farm King) 게임을 바탕으로 2012. 9. 무렵부터 게임 개발 스튜디오인 ‘Digital Jester Limited’(이하 ‘디지털 제스터’라 한다) 등과 함께 새로운 게임 개발에 착수하였고, 2013. 4. 무렵 ‘(게임물 명칭 1 생략)’(게임물 영문명칭 1 생략) 게임(이하 ‘원고 게임’이라 한다)이 개발되자 페이스북 플랫폼을 통하여 전 세계에 출시한 이후, 2014. 1. 무렵에는 모바일 플랫폼으로, 2014. 6. 10.에는 카카오톡 플랫폼으로 원고 게임을 각 출시하였다.
2) 원고 게임은 특정한 타일들을 3개 이상 직선으로 연결하면 타일들이 사라지면서 그 수만큼 해당 타일의 점수를 획득하는 방법으로 각 단계마다 주어지는 목표 타일 수에 이르도록 하는 매치-3-게임의 기본 형식을 취하되, 위와 같이 타일들이 사라지는 경우 이웃하는 타일들의 점수 값이 높아지도록 하는 규칙 등 게임의 단계마다 새로운 규칙을 추가하고, 목표 달성을 방해하는 특정한 장애물을 추가함과 동시에 이러한 장애물을 무력화시키거나 그밖에 특정한 성과를 낼 수 있도록 도와주는 아이템(부스터)을 제공하고 이를 구매할 수 있게 고안된 퍼즐 게임으로서, 원고 게임에 특징적인 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성의 상세한 내용은 별지1 기재와 같다.
다. 피고 게임의 출시
1) 홍콩 법률에 의하여 설립된 회사인 젠터테인(Zertertain)은 매치-3-게임인 (게임물 명칭 2 생략)(게임물 영문명칭 2 생략) 게임을 개발하였고, (게임물 명칭 2 생략) 게임은 2014년 무렵 국내에 앞서 해외에서 칸홍(Kan Hong)에 의하여 애플 앱스토어에서는 ‘칸홍(Kan Hong)’, 구글 플레이 스토어에서는 ‘타오게임즈(TaoGames Limited)’, 아마존에서는 ’젠터테인‘ 명의로 각 출시되었다.
2) 피고는 2014. 1. 23. 젠터테인과 사이에 젠터테인이 피고에게 한국 시장에 현지화된 (게임물 명칭 2 생략) 게임을 한국 시장에서 독점적으로 유통할 수 있는 라이선스를 허여하는 것 등을 내용으로 하는 모바일 게임 라이선스 주1) 계약 을 체결하였다.
3) 그 후 피고는 2014. 2. 11. 카카오톡 플랫폼으로 (게임물 명칭 2 생략) 게임의 한국어 버전(이하 ‘피고 게임’이라 한다)을 출시하여, 구글 플레이 스토어의 경우는 “(인터넷주소 1 생략)”, 애플 앱스토어의 경우는 “(인터넷주소 2 생략)”의 인터넷 주소를 통하여 피고 게임을 제공하고 있다.
4) 피고 게임은 매치-3-게임의 기본 형식을 취하면서 이웃하는 타일들의 점수 값이 높아지도록 하는 규칙 등과 같은 새로운 규칙을 추가하고, 그 밖에 특정한 목표 달성을 방해하는 특정한 장애물 및 이를 제거할 수 있는 아이템(부스터)을 추가한 퍼즐 게임으로서, 피고 게임의 특징적인 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성의 상세한 내용은 별지2 기재와 같다.
라. 원·피고 게임과 유사한 장르 또는 형식의 게임
원고 게임이 출시되기 전에 이미 출시되었던 게임으로서 원고 게임과 유사한 장르 또는 형식의 게임으로는 (게임물 명칭 3 생략)(2001. 5. 30. 출시), (게임물 명칭 4 생략)(2004. 11. 5. 출시), (게임물 명칭 5 생략)(2011. 11. 22. 출시), (게임물 명칭 6 생략)(2012. 11. 7. 출시), (게임물 명칭 7 생략)(2012. 1. 17. 출시), (게임물 명칭 8 생략)(2008. 7. 26. 출시), (게임물 명칭 9 생략)(2009. 4. 8. 출시), (게임물 명칭 10 생략)(2008. 7. 9. 출시), (게임물 명칭 11 생략)(2011. 12. 무렵 출시), (게임물 명칭 12 생략)(2011년 이전 출시), (게임물 명칭 13 생략)(2008. 12. 22. 출시), (게임물 명칭 14 생략)(2011. 1. 무렵 출시), (게임물 명칭 15 생략)(2009. 5. 20. 출시) 등이 있으며, 해당 게임의 특징적인 규칙과 화면구성은 별지3 기재와 같다.
2. 이 사건의 쟁점
가. 이 사건 소의 적법 여부(본안전 항변)
나. 원고 게임에 관한 저작재산권(복제권, 2차적저작물작성권, 공중송신권) 침해 여부
1) 원고가 원고 게임의 저작재산권자인지 여부
2) 원고 게임과 피고 게임이 실질적으로 유사한지 여부
다. 원고의 성과물 무단 사용으로 인한 부정경쟁행위 또는 불법행위의 성립 여부
3. 이 법원의 판단
가. 이 사건 소의 적법 여부(본안전 항변)
이 법원이 이 부분에 관한 설시할 이유는 제1심판결 7면 6행의 “2014. 9. 17.자 정관”을 “2014. 9. 11.자 정관”으로, 7면 9행의 “이 사건 피고 게임”을 “피고 게임”으로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 5면 3행부터 8면 11행까지의 ‘본안 전 항변에 관한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 원고 게임에 관한 저작재산권(복제권, 2차적저작물작성권, 공중송신권) 침해 여부
1) 원고가 원고 게임의 저작재산권자인지 여부
[원고의 주장]
원고는, 원고 게임은 디지털 제스터 등에 의하여 개발되었고, 원고는 디지털 제스터 등으로부터 원고 게임에 관한 저작재산권을 양도받았으므로 원고 게임의 저작재산권자라고 주장한다.
[판단]
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 9면 20, 21행, 10면 1, 2행의 각 “이 사건 원고 게임”을 각 “원고 게임”으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 9면 5행부터 10면 2행까지의 해당 부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2) 원고 게임과 피고 게임이 실질적으로 유사한지 여부
[원고의 주장]
원고 주장의 요지는 다음과 같다. 원고 게임과 같은 매치-3-게임에서는 ㉠ 시작하는 화면, 게임 중의 화면, 게임 종료 후의 화면 등을 어떻게 구성하고 디자인할 것인지(화면 구성 및 디자인), ㉡ 특수규칙을 어떻게 구성할 것인지(특수규칙), ㉢ 타일이 위치하는 보드를 어떻게 구성할 것인지(보드 구성) 등에서 무한한 선택가능성이 있다. 특히 게임에 있어서 개별적인 규칙들을 어떻게 선택하고 배열할지, 다른 규칙·화면·게임보드 등과 어떻게 조합할 것인지는 저작물의 사용자의 경험을 좌우하는 핵심적인 부분으로, 이러한 규칙의 선택·배열·조합은 게임 개발자의 창의성과 개성의 발현의 결과물로 저작권법의 보호를 받는 표현에 해당한다. 그런데 젠터테인은 피고 게임에 앞서 출시된 원고 게임에 나타난 각 개별적인 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성뿐만 아니라 원고 게임의 규칙의 선택·배열·조합 자체를 모방한 피고 게임을 개발하고, 피고는 이를 게임 이용자들에게 제공하였는바, 원고 게임과 피고 게임은 실질적으로 유사하므로, 위와 같이 피고 게임을 개발하여 게임 이용자들에게 제공한 행위는 원고 게임에 관한 저작재산권 중 복제권 또는 2차적저작물작성권 및 공중송신권을 침해하는 행위에 해당한다. 따라서 피고에 대하여 저작권 침해행위의 정지 및 그로 인해 원고가 입은 손해의 배상을 구한다.
[피고의 반론]
피고의 반론요지는 다음과 같다. 원고가 저작권의 보호대상이라고 주장하는 게임규칙 및 그 조합과 배열 등은 아이디어에 불과하여 저작권의 보호대상이 될 수 없다. 또한 원고가 원고 게임에서 독창적이라고 주장하는 게임규칙에 관한 아이디어는 원고 게임의 출시 시점에 이미 게임시장에서 보편화 되어 이른바 공공의 영역(public domain)에 속하였고, 그 게임규칙들의 구체적인 표현방법 역시 원고 게임과 피고 게임사이에 차이가 있다. 한편 원고 게임의 게임 보드 구성은 선행 게임에서 보편적으로 나타나는 것일 뿐 아니라, 피고 게임의 게임 보드와는 구체적인 형태 및 특수 칸의 배치에서 차이가 존재하고, 그 밖에 원고 게임과 피고 게임은 시각적 디자인의 측면에서도 차이가 있다. 따라서 피고 게임에 원고 게임의 게임규칙 등과 유사한 것이 일부 사용되었다고 하더라도 양자 사이에 실질적인 유사성이 없다.
[판단]
가) 관련 법리
저작권법 제2조 제1호 는 저작물을 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”로 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 창작물이라 함은 창작성이 있는 저작물을 말하고 여기서 창작성이라 함은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 등 참조).
그리고 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 할 것이고, 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).
또한 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 복제권 또는 2차적저작물작성권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 , 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다16742 판결 등 참조).
따라서 원고 게임과 같은 영상저작물에 관한 저작권침해소송에서 기존 저작물 전체가 아니라 그중 일부를 가지고 상대방이 복제하거나 2차적저작물을 작성하였다고 다투는 경우에 먼저 기존 저작물과 피고 저작물의 동일성이 인정되는 부분을 인정한 다음, 그 동일성이 있는 부분이 창작성이 있는 표현에 해당하는지, 상대방의 해당 부분이 기존 저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지와 그와 실질적으로 유사한지 여부를 개별적으로 살펴야 한다( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520, 70537 판결 참조).
나) 원고 게임의 특징적인 규칙 부분
⑴ 게임은 다양한 소재 내지 소재저작물로 이루어진 결합저작물 내지 편집저작물로서 게임규칙은 추상적인 게임의 개념이나 장르, 게임의 전개방식 등을 결정하는 도구로서 게임을 구성하는 하나의 소재일 뿐 저작권법상 독립적인 보호객체인 저작물에는 해당하지 않는 일종의 아이디어 영역에 해당한다고 할 것이므로, 게임의 경우 게임을 하는 방법이나 게임규칙, 진행방식 등 게임에 관한 기본 원리나 아이디어까지 저작권법으로 보호되지는 않는다. 그리고 아이디어의 경우는 비록 그 아이디어가 독창적인 것이라고 하더라도 저작권법으로 보호되지 않고 원칙적으로 누구나 이용 가능한 공공의 영역에 해당하므로, 게임이 출시되면 특별한 사정이 없는 한 타인이 유사한 게임규칙을 근거로 다른 게임을 개발하는 것을 금지할 수도 없다. 그러므로 게임의 경우 게임의 진행방식, 그 진행에 동원되는 시각적 도구, 게임화면의 배경, 게임의 등장인물 및 그 형태 등이 주된 부분으로서 게임과 관련한 저작권 침해는 게임에서 사용된 시각적 모습이나 게임의 캐릭터 등이 표현된 양상 등에 집중하게 되고, 더욱이 게임주제나 방식이 이미 관행화된 게임양식에 따른 것이라면 이른바 표준적 삽화의 원칙이 상당한 정도로 적용되어 매우 세밀한 부분까지 복제가 일어나지 아니하는 한 저작권의 보호가 배척되므로, 단순히 느낌이 같다거나 분위기가 비슷하다는 것만을 저작권 침해의 근거로 삼을 수도 없다.
그리고 게임진행 과정에서 소설과 유사하게 어떠한 에피소드나 스토리를 형성해 나가는 RPG 게임(Role Playing Game, 게임이용자가 게임 속 캐릭터들을 연기하며 즐기는 역할 수행게임을 말한다)과 달리 매치-3-게임과 같은 퍼즐 게임은 기본적으로 각 단계마다 주어진 목표를 달성하는 것을 기본 진행방식으로 하는 주2) 캐주얼 게임(casual game) 으로서 위와 같은 게임규칙을 전체적으로 적용 또는 순차적으로 배열하여 게임의 각 단계별 개별 미션을 수행하도록 하는 게임이고, 위와 같은 규칙들이 전체적으로 적용 또는 순차로 선택되어 배열된다거나 이를 통하여 게임의 각 단계가 진행·전개됨으로써 게임 속에서 그것이 구현된다고 하더라도, 이는 개별 미션을 처리하는 과정 내지 그 방법에 대해서만 영향을 미칠 뿐 이로써 게임의 에피소드나 스토리 자체의 전개 및 그 표현에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 규칙들의 조합 자체만으로는 게임 개발자의 개성을 드러내는 ‘표현’이라고 할 수 없다. 또한 매치-3-게임에서 게임규칙이라고 하는 아이디어를 표현하는 데 있어서는 다른 게임들과 달리 아주 제한된 방법으로 표현될 수밖에 없고, 이에 따라 매치-3-게임들은 그 게임의 외관, 즉 타일의 유형, 게임맵, 캐릭터 등 게임의 외적인 요소들은 상이하지만 게임규칙들은 대부분 대동소이한 방식을 취하고 있는 것으로 보인다.
더욱이 원고 게임과 피고 게임은 모두 매치-3-게임을 기본적인 형태로 하고 있고 조그만 스마트폰 화면에서 그 규칙들이 표현되어야 하므로, 위와 같은 한계 등으로 인하여 그 규칙들을 효과적으로 표현할 수 있는 방법이 다양하다고 볼 수도 없다. 이하 원고가 주장하는 게임규칙별로 구체적으로 살펴본다.
⑵ 기본 보너스 및 추가 보너스 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 사용자가 타일 3개를 맞추어 제거할 경우 다음 1턴 동안 그 이웃 타일들에 보너스 점수를 부여하는 규칙(이하 ‘기본 보너스 규칙’이라 한다) 및 사용자가 타일 4개를 맞추어 제거할 경우에는 이웃 타일들에 보너스 점수를, 타일을 T자 또는 L자 모양으로 맞추었을 경우에는 해당 열과 행 전체에 보너스 점수를 각 부여하고, 타일을 일렬로 5개 맞추었을 경우 해당 캐릭터와 같은 종류의 캐릭터들을 모두 제거하면서 그 제거 수만큼 점수를 부여하는 규칙(이하 ‘추가 보너스 규칙’이라 한다)이 도입되어 있고, 아래 표와 같이 타일에 부여된 보너스 점수는 캐릭터의 우측 하단에 위치한 노란색의 원 안에 파란색 계통으로 연산기호(‘+’ 또는 ‘×’)와 숫자를 이용하여 표현하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 유사점 중 기본 보너스 규칙과 추가 보너스 규칙 자체는 모두 아이디어의 범주에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임 이전에 출시된 매치-3-게임인 (게임물 명칭 3 생략), (게임물 명칭 4 생략), (게임물 명칭 5 생략), (게임물 명칭 6 생략), (게임물 명칭 7 생략)(별지3 제1 내지 5항)에 이미 사용자가 타일 4개를 맞추는 경우, 타일을 T자 또는 L자 모양으로 맞추는 경우, 타일 5개를 맞추는 경우 보너스 점수를 부여하거나 보너스 타일을 부여하는 원고 게임과 유사한 특수규칙들이 도입된 바 있다. 특히 (게임물 명칭 4 생략), (게임물 명칭 5 생략), (게임물 명칭 6 생략)은 모두 공통적으로 타일 5개를 맞추는 경우 특수한 타일이 도입되고, 이를 인접한 타일과 자리바꿈하면 인접한 타일과 같은 색의 타일이 모두 제거되는 특수규칙을 채택하고 있는바, 이는 결과적으로 특정 종류의 타일이 화면에서 모두 제거되게 된다는 점에서 원고 게임의 보너스 규칙과 매우 유사하다. 다만 원고 게임의 경우 타일 3개를 맞추는 경우에도 보너스 점수를 부여하는 점, 타일이 맞추어지면 사용자에게 보너스 점수를 바로 부여하는 것이 아니라 이웃 타일에 부여하고 사용자가 이웃 타일을 맞추는 경우 비로소 보너스 점수를 취득하게 되는 점에서는 차이가 있기는 하나, 이는 기존에 이미 존재하던 보너스 규칙에서 약간의 변형을 가한 것에 불과하다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 기본 보너스 규칙과 추가 보너스 규칙이 표현된 형태를 보더라도, 연산 기호와 숫자를 사용하여 보너스 점수를 표시하는 방법은 캐릭터가 등장하는 스마트폰 게임에 있어서 통상 채택되는 방법에 불과하다고 보이고, 노란색과 파란색의 색상 선택 또한 독창적이라고 볼 수 없으며, 달리 한정된 게임 화면에서 이를 효과적으로 표현할 수 있는 다양한 표현 형태를 쉽게 상정하기도 어렵다.
⑶ 히어로 모드 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 각 단계별로 제시된 목표를 달성한 이후에도 남은 횟수만큼 게임을 계속 진행하여 보너스 점수를 받을 수 있도록 하고(이하 ‘히어로 모드’라 한다), 위 히어로 모드가 진행될 경우 다음 턴이 되어도 ‘기본 보너스 규칙’ 또는 ‘추가 보너스 규칙’에 따라 부여된 점수가 사라지지 않는 규칙(이하 ‘히어로 모드 규칙’이라 한다)이 사용되고 있으며, 히어로 모드에 있을 경우 기존의 화면에 반짝임 효과가 추가되는 점에서 유사하다.
㈏ 그러나 위와 같은 유사점 중 히어로 모드 규칙 자체는 아이디어의 범주에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임 이전에 출시된 매치-3-게임인 (게임물 명칭 6 생략)(별지3 제4항)의 경우 이미 특정 레벨에서는 원고 게임과 동일하게 목표가 달성되었더라도 남은 횟수만큼 게임을 계속 진행하여 보너스 점수를 획득하는 규칙을 도입한 바 있고, 원고 게임 이전에 출시된 매치-3-게임인 (게임물 명칭 7 생략)(별지3 제5항)의 경우에도 목표가 달성되면 남은 횟수만큼 특수 타일이 부여되고, 각 특수 타일의 효과에 맞게 자동으로 타일이 제거되면서 보너스 점수가 부여되는 유사한 규칙을 도입한 바 있다. 그리고 히어로 모드에서는 다음 턴이 되어도 앞서 본 보너스 규칙에 따라 부여된 점수가 사라지지 않는 것은 사용자에게 보너스 점수를 취득하도록 하고자 하는 히어로 모드의 성질상 당연한 선택이라고 할 것이다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임은 모두 반짝임 효과를 통하여 히어로 모드를 표현하고 있으나, 우선 반짝임 효과는 그 자체가 게임화면에서 많이 사용되는 표현형태일 뿐만 아니라, 히어로 모드의 경우 목표를 달성한 후에도 점수를 추가할 수 있도록 게임을 계속 진행하여야 하므로 일단 기존의 게임화면에 큰 변형을 줄 수는 없다는 한계를 가지는바, 이와 같은 설정 하에서 달리 히어로 모드를 표현할 수 있는 효과적이고 다양한 방법이 있다고 보기는 어렵다. 더군다나 아래 표와 같이 히어로 모드의 경우 원고 게임은 파란색 계통의 타일을 그대로 사용하고 있는 반면, 피고 게임의 경우 그 타일이 노란색 계통의 타일로 바뀌므로 그 분위기가 달라질 뿐만 아니라, 원고 게임의 반짝임 효과는 십자 무늬와 작은 원형 점의 조합으로 이루어진 반면, 피고 게임의 반짝임 효과는 ‘ 
’와 같은 무늬로 이루어져 있어서 반짝임 효과의 세부적인 표현에 있어서도 차이가 존재한다.
(아래 표 생략)
⑷ 전투 레벨 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 제거된 타일의 수만큼 악당을 공격하여 에너지를 감소하게 하는 레벨(이하 ‘전투 레벨’이라 한다)이 설정되어 악당의 에너지를 모두 감소시키면 히어로 모드 없이 해당 레벨이 종료되는 규칙(이하 ‘전투 레벨 규칙’이라 한다)이 사용되고 있고, 이때 악당은 화면의 오른쪽 상단에 고정되어 표현되는 점, 전투 레벨이 시작되기 전에 게임상 화폐를 사용하여 미리 3개의 난이도 중에서 선택을 할 수 있는 점에서 유사하다.
㈏ 그런데 위와 같은 전투 레벨 규칙 자체 및 사용자가 전투 레벨이 시작되기 전에 게임상 화폐를 사용하여 미리 난이도를 선택할 수 있는 점은 모두 아이디어의 범주에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 별지3 제6 내지 9항 기재와 같이 원고 게임 이전에 출시된 다양한 매치-3-게임들[(게임물 명칭 8 생략), (게임물 명칭 9 생략), (게임물 명칭 10 생략), (게임물 명칭 11 생략)]에 이미 제거된 타일로 악당을 공격하여 에너지를 감소하게 하는 전투 레벨이 존재하였다[다만 (게임물 명칭 8 생략)과 (게임물 명칭 9 생략)의 경우에는 악당이 좌우로 이동하여 악당의 위쪽에 위치한 타일을 제거하여야 하고, (게임물 명칭 11 생략)의 경우에는 특정한 타일을 제거하여야 하기는 하나 이는 작은 차이에 지나지 않고, 위와 같은 규칙을 간략화하면 원고 게임과 같은 전투 레벨 규칙을 도출할 수 있을 것으로 보인다]. 또한 사용자가 게임상 화폐를 사용하여 난이도를 선택하도록 하는 것은 원고 게임 이전에 출시된 다른 많은 게임에서 통상적으로 이용되는 방법에 해당한다.
㈐ 한편 ‘전투레벨 규칙’의 경우 이를 구현하기 위해서는 일정 종류의 타일의 목표량을 제시하는 일반 레벨과는 달리, 지정된 공격 대상[원고 게임의 경우 보라색 너구리 캐릭터(○○○), 피고 게임의 경우 원시인 캐릭터(△△△△)]에 대항하는 설정을 갖춤과 동시에 매치-3-게임의 형식을 유지해야 하는데, 이와 같은 설정 하에서는 게임 이용자가 맞춘 타일로 악당 캐릭터를 공격하는 방법으로 표현하는 것이 가장 이해하기 쉽고 일반적인 방법이라 할 것이고, 그 이외에 ‘전투레벨 규칙’을 다양하게 표현하기 어려운 것으로 보인다. 특히 악당을 공격하는 설정을 취한 이상 악당의 에너지가 모두 소진되어 목표를 달성했다면 당연히 그 이후에 ‘히어로 모드’를 유지할 필요가 없다는 점에서, ‘전투레벨 규칙’에서 원고 게임이 히어로 모드를 채택하지 아니한 것이 개성적이고 창의적인 표현에 해당한다고 보기도 어렵다. 또한 원고 게임과 피고 게임의 전투 레벨은 모두 악당을 화면의 오른쪽 상단에 고정하여 표현하고 있으나, 아래 표와 같이 원고 게임의 경우 너구리의 모습을 한 악당이 상단 안내 바 안쪽에 위치하고 있는 반면, 피고 게임의 경우 원시인의 모습을 한 악당이 게임 보드의 위쪽 모서리를 딛고 서 있는 것으로 표현하고 있어서 그 구체적인 표현에도 차이가 있다.
(아래 표 생략)
⑸ 알 모으기 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임 모두 아래 표와 같이 타일 3개를 맞추면 상위 단계의 타일로 변화하고, 이러한 변화 과정을 3번 또는 4번 거쳐야 제거할 수 있는 특수한 타일을 제시하고 있고, 그중 3단계 특수 타일의 경우는 ‘알 → 가운데가 가로로 깨지면서 그 사이에서 밖을 내다보는 아기 동물 → 부화된 동물’의 형태로 변화하고, 4단계의 경우는 ‘풀 위에 있는 알 → 알 → 가운데가 가로로 깨지면서 그 사이에서 밖을 내다보는 아기 동물 → 부화된 동물’의 형태로 변화하는 규칙(이하 ‘알 모으기 규칙’이라 한다)이 사용되고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 알 모으기 규칙 자체는 아이디어에 해당하므로 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임 이전에 출시된 매치-3-게임인 (게임물 명칭 12 생략)(별지3 제10항)은 이미 타일 3개를 맞추면 상위 단계의 타일로 변화하는 특수한 타일의 개념을 채택한 바 있고, 원고 게임과 피고 게임은 모두 기본적으로 캐릭터를 등장시키고 있으므로, 위와 같은 특수 타일 역시 마지막 단계에서는 캐릭터를 등장시켜야 할 것인데, 이를 단계적으로 표현하는 방법 중 가장 일반적이고 효과적인 방법은 알에서 특정 동물이 부화하는 것으로 표현하는 것이다. 또한 비록 주3) 링커 게임 이기는 하나 원고 게임 이전에 출시된 (게임물 명칭 13 생략)(별지3 제11항)은 아래 표와 같이 맞닿아 있는 동일한 캐릭터 2개 이상과 연결되어 변화하는 특수 타일의 변화 과정을 알에서 병아리가 나오는 과정으로 묘사하기도 하였다.
(아래 표 생략)
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 구체적으로 알 모으기 규칙에 사용된 특수 타일을 표현한 방법에 관하여 보건대, 통상 알이 부화하는 과정을 묘사할 경우 세로로 세워진 알의 중간 부분이 가로로 갈라지도록 한다는 점에서 위와 같은 표현은 전형적일 뿐만 아니라 달리 알이 부화되는 과정을 표현하는 방법이 다양하다고 볼 수 없다.
그리고 원고 게임은 특수타일의 변화 과정을 알에서 새 등이 부화하는 과정으로 표현한 반면, 피고 게임은 알에서 거북이 또는 공룡이 부화하는 과정으로 표현하고 있다. 또한 3단계 특수 타일의 경우, 원고 게임은 알이 노란빛을 띠고 왼쪽 상단 부분에만 원형 무늬가 있는 반면, 피고 게임은 알이 초록빛을 띄고 전반적으로 원형의 무늬가 분포되어 있는 점에 차이가 있다. 또한 4단계 특수 타일의 경우, 원고 게임은 알에 소용돌이 모양의 무늬가 있고 수풀이 가로 방향으로 누워 알의 아랫부분을 감싸고 있으나, 피고 게임은 알에 아무런 무늬가 없고 수풀이 세로 방향으로 자라는 것처럼 표현되어 있는 등 그 구체적인 표현에도 차이가 있다.
⑹ 특수 칸 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 아래 표와 같이, 타일을 맞추더라도 점수를 얻을 수 없고 함께 연결된 다른 타일들도 점수를 얻을 수 없게 하는 특수 캐릭터(뿌루퉁한 캐릭터), 해당 칸 위에 올라오는 타일들을 점수를 얻을 수 없는 타일로 바꾸는 기능을 하는 특수 칸(진흙탕으로 표현된 칸), 이와 반대로 해당 칸 위에 올라오는 타일들의 점수를 2배로 증가시키고 점수를 얻을 수 없는 특수 캐릭터가 올라오더라도 이를 일반 타일로 바꾸는 기능을 하는 특수 칸(잔디로 표현된 칸)을 이용하는 규칙(이하 ‘특수 칸 규칙’이라 한다)이 사용되고 있고, 다른 타일과 맞추더라도 점수를 얻을 수 없는 특수 캐릭터는 뿌루퉁한 표정을 짓고 있고 검은색 얼룩이 묻어 있는 점, 위 특수 캐릭터를 만드는 특수 칸은 보라색으로, 특수 캐릭터를 일반 타일로 변화시키고 보너스 점수를 부여하는 특수 칸을 초록색으로 각 표현하였다는 점에서 일부 유사성이 발견된다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 유사점 중 특수 칸 규칙 자체는 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임 이전에 출시된 매치-3-게임인 (게임물 명칭 14 생략)(별지3 제12항)는 타일을 맞추더라도 점수를 얻을 수 없는 캐릭터의 개념을 도입하였을 뿐만 아니라 공격 등 외부적인 변화로 정상적인 캐릭터를 비정상적인 캐릭터로 만들고 이후 이를 회복시키는 것은 매치-3-게임뿐 아니라 일반적인 많은 게임에서 통상적으로 이용되는 방법에 해당하는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 특수 칸 규칙은 게임 개발자가 기존에 존재하는 게임규칙 등을 조합하여 얼마든지 생각해 낼 수 있는 것으로 보인다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 구체적으로 특수 캐릭터와 특수 칸을 표현한 방법에 관하여 보면, 원고 게임과 피고 게임은 타일을 맞추더라도 점수를 획득할 수 없는 특수 캐릭터를 ‘뿌루퉁한 캐릭터 표정’과 ‘얼룩’ 부분을 이용하여 표현하고 있는데, 매치-3-게임에서는 캐릭터의 기본 형태는 유지하되 그중 일부만을 변경함으로써 특수 캐릭터임을 표현해야 하는바, 이와 같은 한계 내에서는 통상 캐릭터의 표정을 변형하는 방법을 쉽게 생각할 수 있을 것이고, 그 효과에 비추어 뿌루퉁하거나 화난 표정과 같이 부정적인 표정으로 표현되는 것이 자연스럽다 할 것이며, 그 외에 많은 다양한 방법이 있다고 보기는 어렵다.
그리고 특수 캐릭터를 만드는 특수 칸의 경우, 다른 게임에서도 보라색을 부정적인 이미지로 사용하는 예가 있는데다가[실제로 (게임물 명칭 16 생략)에서도 보라색을 부정적인 이미지로 사용하고 있다], 원래 보라색의 경우 빨간색과 파란색을 섞은 색으로서 외로움, 슬픔이나 중독 등과 같은 부정적인 이미지 표현에 널리 사용되는 색상이므로, 점수를 얻을 수 없도록 만드는 칸을 보라색으로 표현하였다고 하여 그것만으로 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다.
또한 특수 캐릭터를 일반 타일로 회복시키고 보너스 점수를 부여하는 특수 칸의 경우 원고 게임과 피고 게임은 모두 녹색으로 표현하고 있는데, 원고 게임의 배경은 농장이고 피고 게임의 배경은 숲속인 점에 비추어 볼 때 위와 같이 긍정적인 효과가 있는 특수 칸을 표현함에 있어 싱그럽고 긍정적인 느낌의 녹색을 사용한다는 발상은 비교적 어렵지 않게 생각할 수 있는 것으로 보인다. 더군다나 원고 게임의 경우 위와 같은 특수 칸을 얇은 수풀의 형태로 표현하고 있는 반면, 피고 게임의 경우 넓은 잎이 깔린 모습으로 표현하고 있어 세부적인 표현방법에도 차이가 있다.
⑺ 양동이 규칙(피고 게임 : 그루터기 규칙)
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 아래 표와 같이 특수한 타일 주위에서 타일들을 맞추면 해당 특수 타일이 특정 캐릭터를 배출할 수 있는 단계로 한 단계씩 성숙하여 가고, 주위에서 타일들이 3번 맞추어 지면 완전히 성숙된 특수 타일에서 특정 캐릭터 4개가 나와 게임 보드에 무작위로 배치되는 규칙(이하 ‘양동이 규칙’이라 하다)을 도입하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 양동이 규칙 자체는 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 주위에서 타일을 맞춤에 따라 성숙하여 타일들이 3번 맞추어지면 제거되는 타일의 개념은 원고 게임 전에 출시된 3-매치-게임인 (게임물 명칭 7 생략)(별지3 제5항)과 (게임물 명칭 15 생략)(별지3 제13항) 등에서 이미 도입된 바 있고, 원고 게임의 양동이 규칙은 위와 같이 기존에 존재하던 규칙 및 개념을 주위에서 타일들이 3번 맞추어지면 타일이 제거되는 대신 캐릭터 4개가 배치된다는 것으로 그 효과에 사소한 변형을 가한 것에 불과하다고 할 것이다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 양동이 규칙과 관련하여 사용된 특수 타일의 표현 방법에 관하여 보건대, 원고 게임은 특수 타일을 양동이의 모습으로 표현하여 주위에서 타일들이 맞추어질 때마다 양동이 속에 물이 점차 차오르는 것으로 성숙의 정도를 나타내고 있는 반면, 피고 게임은 특수 타일을 나무 그루터기의 모습으로 표현하고 주위에서 타일들이 맞추어질 때마다 나무 그루터기 안에서 자라나는 버섯의 개수가 늘어나는 것으로 표현하고 있어 구체적인 표현 방법이 완전히 다르다. 또한 원고 게임의 경우 물방울 모양의 캐릭터가 배치되는 반면 피고 게임의 경우 버섯 모양의 캐릭터가 배치된다는 점에서도 차이점이 있다.
⑻ 씨앗과 물방울 규칙(피고 게임 : 엘프와 버섯 규칙)
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 아래 표와 같이 특정한 캐릭터를 인접한 칸에 위치한 특수 타일과 자리바꿈하면, 그 특수 타일의 주위를 포함한 5칸이 특수 캐릭터(뿌루퉁한 캐릭터)를 일반 타일로 회복시키고 보너스 점수를 부여하는 특수 칸(잔디 칸)으로 변화하는 규칙(이하 ‘씨앗과 물방울 규칙’이라 한다)을 도입하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 씨앗과 물방울 규칙 자체는 아이디어의 영역에 속하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임의 출시 이전에 출시된 (게임물 명칭 4 생략), (게임물 명칭 5 생략), (게임물 명칭 6 생략)(별지3 제2, 3, 4항)은 특정한 타일을 인접한 칸에 위치한 특수한 타일과 자리바꿈하면 같은 색의 타일이 모두 제거되는 효과를 도입한 바 있고, 원고 게임의 씨앗과 물방울 규칙은 위와 같이 기존에 존재하던 규칙 중 같은 색의 타일이 모두 제거되는 대신 주변 칸들이 특수한 칸으로 변형된다는 것으로 그 효과에 사소한 변형을 가한 것에 불과하다고 보인다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 씨앗과 물방울 규칙과 관련하여 사용된 특수 타일의 표현 방법에 관하여 보건대, 원고 게임은 특수 타일을 녹색과 갈색으로 이루어진 씨앗의 모습으로 표현하고 있는 반면, 피고 게임은 특수 타일을 노란색과 녹색으로 이루어진 요정의 모습으로 표현하고 있어 구체적인 표현 방법이 완전히 다르다. 또한 원고 게임의 특수 타일은 자리바꿈 전에는 눈을 동그랗게 뜨고 있다가 자리바꿈 후에는 눈을 감고 흡족한 표정을 하는 것으로 변하는 반면, 피고 게임의 특수 타일은 자리바꿈 전과 후에 아무런 변화가 없다는 점에서도 차이점이 있다.
⑼ 방해 규칙
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 아래 표와 같이 방해 캐릭터가 2턴마다 무작위로 특정한 1종의 캐릭터를 제거하고, 캐릭터가 제거된 해당 칸은 다음 턴 동안 사용 불가능한 상태가 되며, 방해 캐릭터의 주변에서 타일을 맞추면 방해 캐릭터가 3턴 동안 캐릭터를 제거하지 못하는 규칙(이하 ‘방해 규칙’이라 한다)이 도입된 점, 방해 캐릭터가 캐릭터를 제거하는 것을 땅 속 또는 수풀에서 나와 정해진 1종의 캐릭터를 먹어치우는 방법으로 표현하고, 방해 캐릭터 주변에서 타일을 맞추면 방해 캐릭터가 기절하는 것으로 표현하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 위와 같은 유사점 중 방해 규칙 자체 및 방해 캐릭터가 캐릭터를 제거하는 것을 땅속에서 나와 정해진 1종의 캐릭터를 먹어치우는 것으로, 방해 캐릭터가 활동을 중지하는 것을 기절하는 것으로 묘사하는 것 자체는 아이디어의 영역에 해당하여 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
그리고 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임의 출시 이전에 출시된 (게임물 명칭 8 생략)(별지3 제6항)은 이미 캐릭터를 일정 기간 맞출 수 없는 상태가 되도록 하는 방해 캐릭터인 애벌레의 개념 및 애벌레가 캐릭터를 일정 기간 맞출 수 없는 상태로 만드는 것을 애벌레가 과일을 먹는 것으로 묘사하는 방법을 도입한 바 있고, 원고 게임의 방해 규칙은 위 (게임물 명칭 8 생략)의 규칙에서 캐릭터가 일정 기간 맞출 수 없는 상태가 되는 대신 제거되도록 변형한 것에 지나지 않는다.
또한 원고 게임은 농장과 관련된 농작물을 기본적인 캐릭터로 하고 있고, 피고 게임은 숲속과 관련된 동물을 기본 캐릭터로 하고 있는바, 이와 같은 캐릭터를 제거하는 것을 표현하기 위하여 해당 캐릭터를 먹을 수 있는 일정한 캐릭터(원고 게임의 경우 토끼, 피고 게임의 경우 늑대)를 출현시켜 이를 먹게 하는 것 역시 쉽게 생각할 수 있는 설정인 것으로 보인다. 그리고 방해 캐릭터의 활동을 방해하기 위해서는 그 주변에서 타일을 맞추어야 한다는 것은 매치-3-게임인 원고 게임의 특성상 그 외의 다른 방법을 생각하기 어렵고, 캐릭터의 기능을 일시적으로 정지시킨다는 점을 표현하기 위해 그 캐릭터가 잠시 기절하는 것으로 묘사하는 것 역시 통상적으로 생각할 수 있는 방법이라 할 것이다.
㈐ 한편 원고 게임과 피고 게임에서 방해 규칙과 관련한 구체적인 표현의 유사성에 관하여 보건대, 원고 게임의 경우 방해 캐릭터의 모습을 토끼로 묘사하고, 방해 캐릭터가 캐릭터를 제거하는 것을 토끼가 흙에서 위로 튀어나와 당근 캐릭터를 잡아먹는 형태로 표현하고 있는 반면, 피고 게임의 경우 방해 캐릭터의 모습을 늑대로 묘사하고, 방해 캐릭터가 캐릭터를 제거하는 것을 늑대가 수풀에서 위로 튀어나와 토끼를 잡아먹는 형태로 표현하고 있어서 그 표현형식이 전혀 다르다. 또한 원고 게임에서 당근 캐릭터는 방해 캐릭터인 토끼의 등장에도 아무런 변화가 없는 반면, 피고 게임에서 잡아먹히는 토끼 캐릭터는 방해 캐릭터인 늑대가 등장하면 겁에 질린 얼굴을 한다는 점에서도 차이점이 있다.
⑽ 정리
따라서 원고가 독창적이라고 주장하는 원고 게임의 게임규칙은 기존 매치-3-게임 등에서 널리 사용되던 게임규칙을 기초로 하여 이를 조합하거나 변형한 것으로서 아이디어 영역에 해당할 뿐만 아니라 원고 게임과 피고 게임에서 그 게임규칙이 표현된 표현방식에도 차이가 있어 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다.
다) 원고 게임과 피고 게임의 화면 구성 및 디자인
⑴ 로고
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 로고는 모두 아래 표와 같이, 노란색 테두리 안에 파란색의 배경색을 배치하고 있는 점, 가운데에서 바깥쪽으로 빛이 뿜어져 나오는 것과 같은 모습인 점, 원고 게임과 피고 게임의 각 캐릭터들이 테두리 안쪽에서 바깥으로 튀어나오려는 듯한 형상을 취하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 피고 게임의 로고에서 노란색 테두리를 채택한 것은 피고 게임이 카카오톡 플랫폼으로 출시되었기 때문에 카카오톡의 로고 띠를 가져온 것에 불과하고, 배경색을 파란색으로 하는 것이나 가운데에서 바깥쪽으로 빛이 뿜어져 나오는 것과 같은 모습은 아이디어의 범주에 속하는 것이다. 나아가 구체적인 표현형태를 비교해 보면, 원고 게임의 로고는 파란색의 격자무늬 뒤쪽에서 빛이 뿜어져 나오는 것과 같은 모습인 반면, 피고 게임의 로고는 파란색 배경의 중앙에 피고 게임의 캐릭터인 붉은색 여우가 크게 배치되어 있고 그 캐릭터의 뒤쪽에서 빛이 뿜어져 나오는 것과 같은 모습이어서 양자가 시각적으로 확연히 구별된다.
또한 캐릭터들이 테두리 안쪽에서 바깥쪽으로 튀어나오려는 것처럼 배치하는 것은 단순한 아이디어에 불과하고, 그 구체적인 캐릭터들의 배치를 보더라도 원고 게임의 로고에는 캐릭터들이 거의 유사한 크기로 파란색의 격자 속에 배치되어 있고 대부분의 캐릭터들이 각자가 위치한 격자 속에서 바깥으로 나오려는 듯한 모습인 반면, 피고 게임의 로고에는 중앙에 피고 게임의 캐릭터인 붉은색 여우가 크게 배치되어 있고 붉은색 여우보다 훨씬 작은 크기의 캐릭터로서 붉은색 여우를 둘러싸고 있는 피고 게임의 캐릭터들 중 일부가 테두리 바깥으로 나오려는 듯한 모습이어서 그 구체적인 표현에도 차이가 있다.
⑵ 시작 화면
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 시작 화면은 아래 표와 같이 두 화면 모두에 회색의 개와 유사한 형상의 동물이 혓바닥을 바깥으로 내밀고 웃고 있는 모습이 포함된 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 원고 게임의 시작 화면에 포함된 동물은 개로서 눈동자가 갈색이고 목에 붉은색과 흰색 무늬의 스카프를 매고 있는 반면, 피고 게임의 시작 화면에 포함된 동물은 늑대로서 몸 부분 털의 색깔은 회색이지만 입 부분 털의 색깔은 흰색이고, 눈동자가 푸른색이며 날카로운 이빨을 드러내고 있는 등 그 구체적인 표현이 전혀 다르다. 더군다나 원고 게임의 경우 위 회색 개는 화면의 왼쪽에 배치되어 있는 반면 피고 게임의 경우 회색 늑대는 화면의 중앙 하단에 배치되어 있어 그 구체적인 표현에 차이가 있다.
⑶ 맵 화면
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 맵 화면은 모두 아래 표와 같이 각 그 상단에 각종 정보를 보여 주는 안내 바(bar) 안에, 게임을 할 수 있는 횟수를 나타내는 붉은색의 하트 모양과 게임 화폐를 나타내는 열매 또는 보석 모양이 배치되어 있는 점, 위 안내 바 아래로 S자형 길 모양에 각 단계를 나타내는 표지인 두툼한 단추 형태인 노드가 배치되어 있는데, 그중 도달하지 않은 레벨의 노드는 회색의 웃지 않는 모습으로, 도달한 레벨의 노드는 파란색의 웃는 모습으로, ‘전투 레벨’의 노드는 보라색의 악당의 얼굴 모습으로 각 표현되어 있으며, 그 성취 정도에 따라 노드 위에 노란색 별을 1개에서 3개까지 부여하는 방법으로 표현하고 있는 점, 게임 이용자가 가장 마지막으로 도달한 레벨의 노드에는 주위에서 물결이 퍼져나가는 것과 같은 효과가 있고, 새로운 레벨에 도달하면 그 레벨의 노드 주위에서 하얀색 폭죽 효과가 나타난다는 점에서 유사한 측면이 있다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 아래 표와 같이 위 게임들과 같은 캐주얼 게임에 있어서 상단에 위와 같은 정보를 표시하는 바를 배치하고, 한정된 화면 안에 가능한 한 많은 단계를 표시할 수 있는 S자형 길 위에 노드를 두는 방식[아래 ‘(게임물 영문명칭 3 생략)' 게임]이나 도달한 레벨의 경우 파란색으로, 도달하지 아니한 레벨의 경우 회색으로 표시하는 방식[아래 ’(게임물 영문명칭 4 생략)‘ 게임 및 ’(게임물 영문명칭 5 생략)‘ 게임]은 원고 게임 이전에 출시된 다른 많은 게임에서 통상적으로 이용되는 표현형식에 해당한다.
(아래 표 생략)
㈐ 나아가 구체적인 표현형태를 비교하여 보면, S자형 길모양의 경우 원고 게임은 굴곡 부분 후에 직선 부분이 화면과 평행하게 진행하고 직선과 직선 사이의 폭도 좁은 반면, 피고 게임의 경우 굴곡 부분 후에 직선 부분이 화면의 대각선으로 진행하고 직선과 직선 사이의 폭도 상대적으로 넓다. 한편 노드의 경우 아래 표와 같이 원고 게임은 일반 레벨의 경우 사과 모양을, 전투 레벨의 경우 너구리 모양을 하고 있는 반면, 피고 게임은 일반 레벨의 경우 별 모양을, 전투레벨의 경우 원시인의 얼굴 모양을 하고 있어서 양자가 시각적으로 확연히 구별된다. 또한 안내 바의 경우 남은 횟수를 하트 모양으로 표현한 부분은 유사성이 있으나, 이는 하트가 생명 또는 심장을 나타내는 것으로서 게임에서 남은 횟수를 표현할 때 통상적으로 사용되는 모양에 해당하고, 그 외에 게임 화폐의 경우는 그 모양과 색깔이 상이하다.
(아래 표 생략)
또한 게임 이용자가 가장 마지막으로 도달한 레벨을 표시하기 위하여 그 레벨의 노드 주변에서 물결이 퍼져나가도록 하는 것이나 새로운 레벨에 도달하면 그 레벨의 노드 주위에서 하얀색 폭죽 효과가 나타나도록 하는 것은 아이디어의 범주에 속할뿐더러 게임에서 쉽게 생각할 수 있는 방법에 해당한다고 보이고, 그 구체적인 표현형태에 있어서도 원고 게임의 경우 폭죽이 꽃잎 다섯 개인 꽃 모양으로 구성된 반면, 피고 게임의 경우에는 폭죽이 별 모양으로 구성되어 있어서 양자가 시각적으로도 확연히 구별된다.
⑷ 게임 중 화면
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 게임 목표 안내 바는 아래 표와 같이 모두 기본적으로 노란색 계통의 바탕 위에 그보다 밝은 색의 직사각형 부분이 있고, 그 안에 안내문과 목표 캐릭터 및 그 숫자를 표시하고 있는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
그러나 이는 다른 게임에서도 통상적으로 사용하는 목표 제시 방법에 해당할 뿐만 아니라, 원고 게임의 안내 바는 전체적인 형태가 사각형이고 바탕이 체크 무늬로 이루어져 있는 반면, 피고 게임의 안내 바는 위아래 모서리가 울퉁불퉁한 형상이고 바탕색이 그라데이션으로 아래쪽으로 갈수록 색채가 짙어지고, 안내 바 속의 목표 캐릭터나 안내문도 상이하며, 목표 캐릭터에 표시되는 숫자 역시 원고 게임의 경우 목표 캐릭터 아래에 숫자가 표시되나, 피고 게임의 경우 목표 캐릭터 왼쪽으로 숫자가 표시되는 등 구체적인 표현 형태에 차이가 있다.
㈏ 또한 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 상단 안내 바는 모두 아래 표와 같이, 노란색 계통의 바탕 위에 이동 가능한 횟수 및 성취도를 나타내는 초록색 원형그래프와 별 모양이 표시되어 있고, 상단에 목표 캐릭터들의 숫자가 표시되어 있으며 목표가 달성되면 그 숫자가 초록색으로 변하고 초록색 체크 마크가 생기게 된다. 그리고 전투 레벨의 경우에는 원형그래프의 색깔이 초록색이 아닌 보라색으로 바뀌는 점에서 일부 유사하다.
(아래 표 생략)
그러나 성취도를 원형그래프와 별의 형태로 표시한다든가 목표 달성을 체크 표시로 표시하는 것은 게임에서 통상적으로 이용되는 표현형식이고, 원형그래프의 색깔을 일반 레벨에서는 초록색으로, 전투 레벨에서는 보라색으로 달리 표시하는 것은 아이디어의 영역에 해당한다. 또한 원고 게임의 상단 안내 바는 바탕이 체크 무늬로 이루어져 있고 이동 가능 횟수 및 원형그래프, 성취도를 나타내는 별 모양이 모두 화면 왼쪽 상단에 위치한 반면, 피고 게임의 상단 안내 바는 바탕색이 그라데이션으로 오른쪽으로 갈수록 색채가 짙어지며, 이동 가능 횟수만이 화면 왼쪽 상단에 위치하고 원형그래프 및 별 모양은 화면 오른쪽 상단에 위치하고, 체크 표시의 경우에도 원고 게임의 경우 연두색 동그라미 속에 초록색 체크가 표시되는 반면 피고 게임의 경우 동그라미 없이 초록색 체크만이 표시되는 등 구체적인 표현에 차이가 있다.
㈐ 또한 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 화면 하단의 안내 바 모두 아래 표와 같이, 전체적으로 노란색 바탕 위에 게임의 목적을 달성하는 데 도움을 주는 도구인 부스터들이 각각 다른 모양과 색깔로 동그란 아이콘 형태로 위치하고 있고, 아직 획득하지 못한 부스터의 경우 회색 바탕에 열쇠 구멍이 있는 흰색 자물쇠로 표현되어 있으며, 부스터의 각 기능 등이 일부 유사하고, 부스터가 추가로 제공될 때까지 남은 시간은 부스터 아이콘 위에 시계 바늘이 돌아가는 것처럼 표현된 점이 유사하다.
(아래 표 생략)
그러나 원고 게임의 안내 바는 상단 모서리가 울퉁불퉁한 형상인 반면, 피고 게임의 안내 바는 전체적인 형태가 사각형이고 바탕색이 그라데이션으로 오른쪽으로 갈수록 색채가 짙어진다. 또한 원고 게임의 경우 부스터의 색상은 주황색, 파랑색 녹색, 보라색이고 그 모양은 삽, 트랙터, 동물 등인 반면, 피고 게임의 경우 색상은 녹색, 파랑색, 보라색, 빨강색이어서 일부 차이가 있고 그 모양은 집게, 구름, 폭죽 등이어서 그 외관에 시각적인 차이가 분명하다. 뿐만 아니라 게임 이용자가 아직 확인할 수 없는 것을 자물쇠 모양으로 표시하는 것은 게임에서 전형적으로 나타나는 표현 형식이고, 부스터가 추가로 제공될 때까지 남은 시간을 시계 바늘이 돌아가는 것처럼 표시하는 것은 아이디어의 범주에 속한다. 또한 원고 게임과 피고 게임 모두 기본적으로 매치-3-게임임에 비추어 볼 때 부스터의 기능은 1줄을 모두 없애주거나, 특정 캐릭터를 모두 없애주는 것 등으로 한정될 수 밖에 없는 점에서 그 기능이 유사하다는 사정만으로 저작권침해로 보기도 어렵다.
⑸ 캐릭터
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임은 모두 아래 표와 같이 그 캐릭터들이 3차원 얼굴 형태를 가지고 있고 눈동자 색이 얼굴 색과 동일한 계열인 점, 게임 중간에 캐릭터별로 눈을 감았다가 뜨거나 혀를 내밀거나 좌우를 살피는 등 독특한 행동을 하는 점, 3개로 맞출 수 있는 캐릭터가 살짝 뛰어오르면서 힌트를 주는 점, 타일이 빈칸을 메우기 위해 위에서 내려오는 경우 마치 탄력 있는 고무공이 바닥에 떨어질 때처럼 찌그러졌다가 다시 살짝 튀어 오르는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 다른 한편으로 원고 게임은 캐릭터의 모습을 농장과 관련된 채소나 과일, 물방울, 햇빛을 채택하고 있는 반면, 피고 게임은 숲과 관련된 동물, 버섯 등을 채택하고 있어서 그 외관 자체가 상이하다. 나아가 각 캐릭터의 눈동자의 색깔을 캐릭터의 기본적인 색깔과 동일한 계열의 색을 사용한다는 것은 제한된 캐릭터를 특징적으로 표현하기 위하여 서로 다른 색깔을 사용하고 있는 게임의 특성상 불가피한 방법이라 할 것이고, 캐릭터들이 기본적으로 얼굴 모양을 하고 있으므로 눈을 깜박이거나 좌우를 살피거나 혀를 내미는 방법으로 캐릭터를 묘사하는 것 역시 통상 생각할 수 있는 표현 방법에 해당한다. 나아가 힌트를 주는 방법의 경우 게임의 난이도 조절상 너무 쉽게 힌트를 제공할 수는 없는 점에 비추어 캐릭터가 살짝 뛰어오르는 방식으로 힌트를 주는 방식 역시 쉽게 생각할 수 있는 방법에 해당한다고 보이고, 위에서 아래로 타일이 내려오는 특성상 바닥에 닿으면 살짝 아래로 찌그러지는 모양을 하는 것도 자연스러운 것이어서 그것만으로 특징적인 표현이라고 하기 어렵다.
⑹ 특수 규칙 관련 화면
앞서 원고 게임의 특징적인 규칙 부분에서 본 바와 같이, 원고 게임과 피고 게임의 특수 규칙 관련 화면의 경우 일부 유사한 점이 있으나, 원고 게임과 피고 게임의 특수 규칙의 표현방법이 제한되어 있거나 그 구체적인 표현방법 또는 시각적인 외관이 전혀 다르다.
⑺ 게임 종료 후 화면
㈎ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 게임 종료 후 화면은 모두 아래 표와 같이 사용자가 특정 레벨에서 취득한 점수에 따라 이를 3개의 별로 평가하여 나타내는데, 별이 왼쪽부터 한 개씩 순서대로 나타나고 별이 나타날 때마다 주변에서 하얀 폭죽이 터지는 효과가 발생한다는 점에서 유사하다.
(아래 표 생략)
㈏ 그러나 레벨의 성취도를 별의 개수로 표시하는 것은 게임에서 통상적으로 이용되는 표현형식이고, 별을 순서대로 하나씩 나타내고 별 주변에서 폭죽 터지는 효과를 발생시키는 것은 아이디어의 범주에 속할뿐더러 게임에서 쉽게 생각할 수 있는 방법에 해당한다고 보인다. 더군다나 원고 게임의 게임 종료 후 화면은 노란색으로 색깔이 동일한 별 3개를 연두색의 띠로 연결한 반면, 피고 게임의 게임 종료 후 화면은 붉은색, 보라색, 푸른색의 별 3개를 무지개 빛깔의 아치형 띠가 연결하여 그 외관에 시각적인 차이가 분명하다. 뿐만 아니라 원고 게임의 게임 종료 후 화면은 노란색 계통의 바탕 위에 별들을 표시하고 있는 반면, 피고 게임의 종료 후 화면의 경우 숲 속에 피고 게임의 캐릭터 중 하나인 붉은색 여우가 꽃다발을 안고 있고 그 위에 별들을 표시하고 있어 그 표현방법에 차이가 있다.
⑻ 정리
따라서 원고 게임과 피고 게임의 화면 구성 및 디자인 역시 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다.
라) 원고 게임과 피고 게임의 보드 구성 등
⒧ 앞서 본 전제사실에 의하면, 원고 게임과 피고 게임의 일부 레벨의 보드 구성에 유사점이 발견되기는 한다.
그러나 매치-3-게임의 경우 제한된 화면의 크기, 기본적으로 동일한 타일을 3개 이상 맞추어야 하는 규칙 등에 비추어 각 단계의 특징을 달리하면서 난이도를 고려하여 단계를 구성하기 위해 사용할 수 있는 게임 보드 구성은 비슷할 수밖에 없다고 보인다. 또한 원고가 피고 측이 모방하였다고 문제 삼고 있는 원고 게임의 보드를 보더라도, 아래 표와 같이 이와 유사한 보드가 원고 게임의 출시 이전에 출시된 매치-3-게임에 이미 적용된 적이 있거나, 정사각형 형태로 게임에서 흔하게 나타나는 보드 구성이다.
(아래 표 생략)
또한 게임 보드의 구성이 유사하다고 하더라도 목표 타일 수 및 이동 횟수를 달리 함으로써 그 난이도를 달리 할 수 있는데, 원고가 문제 삼는 원고 게임과 피고 게임의 보드는 목표 타일수, 특수 칸의 위치 등에서 일부 차이가 있다.
따라서 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 비록 원고 게임과 피고 게임의 게임 보드 구성이 일부 유사하다고 하더라도 그것만으로 원고 게임과 피고 게임이 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다.
⑵ 또한 원고는, 원고 게임과 피고 게임은 게임규칙의 도입 순서와 처음 도입 레벨 역시 유사하거나 동일하다고 주장하나, 게임규칙의 도입 순서 등은 아이디어 영역에 해당할 뿐만 아니라 원고 게임과 피고 게임의 전체 레벨이 동일한 것으로 보이지 않고, 원고의 주장에 의하더라도 동일한 게임규칙이 도입되는 레벨 역시 완전히 일치하는 것도 아니므로, 원고가 주장하는 사정만으로 원고 게임과 피고 게임이 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다.
마) 그 밖의 원고의 주장에 대한 판단
⑴ 원고는, 게임규칙의 조합 및 배열 역시 시각적 디자인과 별개로 저작권의 보호대상인 표현으로 보아야 하고, 원고 게임의 창작성은 규칙의 선택·배열·조합의 전체로서 판단하여야 하는 것이므로 이를 각 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성으로 분해하여 창작성 여부나 아이디어인지 표현인지 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다는 취지로도 주장한다.
그러나 게임규칙의 조합 및 배열 그 자체는 아이디어 영역에 속하는 것이고, 저작물의 창작적 표현은 여러 창작적 요소가 집적되어 이루어진 것이므로, 원고 게임과 피고 게임의 공통부분을 표현이라고 볼 수 있는지 또 표현상의 창작성을 가지는지 여부를 판단할 때에, 그 구성요소를 분석하여 각각에 대해 표현이라고 볼 수 있는지 또는 표현상의 창작성을 가지는지 여부를 검토함이 타당하다. 더욱이 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 전체적인 관념과 느낌에 의하여 판단할 경우 전체적인 관념이나 느낌의 유사성은 저작권으로 보호받는 표현의 유사성뿐만 아니라 저작권에 의하여 보호받지 못하는 아이디어의 유사성으로 인하여 발생할 우려가 있고, 그 결과 저작권의 보호범위를 아이디어에까지 확장하는 결과를 가져오게 되어 부당하다고 할 것인데, 이 사건의 경우에도 원고 게임과 피고 게임이 유사하다는 느낌을 주는 것은 주로 게임규칙 등에 의한 것으로서 이는 아이디어 영역에 속한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.
⑵ 또한 원고는, 원고 게임과 같은 매치-3-게임의 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성 등에는 무한한 선택 가능성이 있는데, 피고는 이렇게 무한한 선택 가능성 중 굳이 원고 게임과 같은 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성을 모방한 피고 게임을 서비스하였으므로 원고 게임에 관한 저작권을 침해한 것으로 보아야 한다고도 주장한다.
살피건대, 어떠한 아이디어를 나타내기 위한 표현에 선택의 여지가 없는 경우에는 그 표현이 공통된다고 해도 저작권 침해라고는 볼 수 없지만, 반대로 표현에 선택의 여지가 있다고 하여 반드시 저작권 침해에 해당한다고 볼 수 있는 것은 아니다. 그리고 저작권법상 저작물로 보호되는 것은 표현의 선택에 관한 아이디어 자체가 아니라 구체적인 표현이므로, 게임 화면의 구성 및 디자인, 게임의 특수규칙, 게임 보드 구성 등에 선택의 여지가 있었다고 하더라도 실제로 작성된 표현이 흔하게 사용되는 것이라면 표현이 공통된다고 하여 저작권 침해에 해당한다고 보기 어렵고, 표현의 선택에 관한 아이디어는 동일하더라도 구체적인 표현 자체에 차이가 있다면 저작권 침해에 해당한다고 보기 어렵다.
그런데 앞서 살펴본 바와 같이 원고 게임과 피고 게임의 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성 등 표현의 선택에 관한 아이디어에 공통점이 존재하기는 하나, 실제 원고 게임에서 이루어진 화면 구성 및 디자인, 특수규칙, 보드 구성의 표현은 대부분 흔하게 사용되는 것이거나 선택의 여지가 없는 것이고, 비록 원고 게임의 게임규칙 등이 독창적이라고 하더라도 원고 게임과 피고 게임의 구체적인 표현에 있어서는 차이가 있다고 보이므로 원고가 주장하는 사정만으로 피고가 원고 게임에 관한 원고의 저작권을 침해하였다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니 한다.
바) 소결
따라서 원고 게임과 피고 게임에 일부 유사해 보이는 게임규칙 등이 있다고 하더라도 게임규칙의 경우 저작권의 보호대상에 해당하지 아니하고, 이를 제외한 나머지 부분의 경우 피고 게임은 게임 캐릭터 등을 원고 게임과 다르게 표현함으로써 그 표현형식에 상당한 차이가 있으므로 원고 게임과 피고 게임이 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다. 그러므로 피고 측이 피고 게임을 개발한 행위가 원고 게임에 관한 복제권 및 2차적저작물작성권을 침해하였다고 볼 수 없고, 피고 측이 피고 게임을 게임 이용자들에게 서비스한 것 역시 원고 게임에 관한 공중송신권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
다. 원고의 성과물 무단 사용행위로 인한 부정경쟁행위 또는 불법행위의 성립 여부
[원고의 주장]
원고는, 피고가 원고 게임이 본격적으로 국내 시장에 진출하기 이전에 원고 게임의 새로운 게임규칙과 표현형식 등을 모방하거나 극히 일부만 변형한 피고 게임을 제공하는 행위는 원고가 오랜 경험과 노하우, 인적·물적 자원 등을 투입하여 구축한 성과물인 원고 게임을 불법적인 방법으로 거의 그대로 모방하여 무단으로 사용함으로써 경쟁자인 원고가 원고 게임을 이용함으로써 얻을 수 있는 경제상의 이익을 침해하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 에서 규정한 부정경쟁행위 또는 민법 제750조 의 불법행위를 구성하므로 피고에 대하여 부정경쟁행위 또는 불법행위의 금지 및 그로 인해 원고가 입은 손해의 배상을 구한다.
[피고의 반론]
피고의 반론요지는 다음과 같다. 원고 게임의 게임규칙은 추상적인 게임의 개념이나 장르, 게임의 전개방식 등을 결정하는 도구로서 그 자체는 저작권법의 보호대상이 되지 않는 아이디어에 불과할 뿐만 아니라 원고 게임의 게임규칙이나 전개방식은 기존 게임들의 게임규칙이나 전개방식과 동일 또는 유사하거나 이를 단순히 조합, 변형한 것에 불과하므로 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과물에 해당하지 않는다. 그리고 게임업계에서 선행 게임의 규칙은 공공의 영역에 있는 것으로서 이를 차용하여 새로운 게임을 서비스하는 것은 허용되는 행위이고, 피고 게임에 구현된 표현적 요소는 원고 게임과 실질적 유사성이 인정되지 아니할 정도로 상이하며, 피고는 기존 게임들에서 널리 사용되어 왔던 규칙들 이외에도 새로운 게임규칙 및 차별화된 새로운 운영방식을 도입하는 등 피고 게임이 이용자들로부터 인기를 얻는데 많은 노력을 기울였으므로 원고의 성과물을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 사용한 것도 아니다. 또한 그로 말미암아 원고가 어떠한 경제적 이익도 침해당하지 아니하였다. 따라서 피고가 피고 게임을 제공한 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위를 구성하지 않는다.
[판단]
1) 민법 제750조 는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 민법 제750조 의 불법행위가 성립하기 위해서는 반드시 저작권 등과 같이 법률에 정해진 엄밀한 의미에서의 권리가 침해된 경우에 한정되지 아니하고 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 위법하게 침해되었다면 불법행위가 성립한다고 해석하여야 한다. 따라서 경쟁자가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다( 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 참조).
그리고 부정경쟁방지법의 목적은 건전한 거래질서의 유지에 있는바( 제1조 ), 종전과 같이 급속히 변화하는 거래 현실에서 규범적 필요가 생길 때마다 부정경쟁행위에 해당하는 유형을 추가하는 입법 방식으로는 그러한 목적 규정과 부정경쟁행위의 개별 규정 사이에 간극이 있을 수밖에 없다. 이에 따라 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법(부칙에 따라 2014. 1. 31.부터 시행되었다)은 기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목 의 부정경쟁행위 외에 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항으로서 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하는 제2조 제1호 (차)목 을 신설하였다. 즉, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 은, 인터넷 및 디지털로 대표되는 새로운 기술의 발달로 인하여 기업의 개발 성과물이 다양한 형태로 나타나고 있고, 그러한 개발 노력에 대하여 이를 법적으로 보호해줄 필요가 있음에도 불구하고 타인이 그 성과물을 자신의 경제적 이익을 위하여 도용하는 것은 매우 쉬운 반면, 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법, 저작권법과 같은 기존의 지식재산권법은 물론 부정경쟁행위를 구체적으로 한정하여 열거하는 열거주의 방식을 취한 종래의 부정경쟁방지법 조항으로는 그 보호가 불가능한 상황이 종종 발생하게 됨에 따라, 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대한 부정경쟁방지법의 포섭범위를 확대하기 위하여 기존의 한정적, 열거적 방식으로 제한된 부정경쟁행위에 대한 보충적 일반조항으로서 부정경쟁방지법에 새로 신설된 것이다.
한편 특허법 등 지식재산권법은 타인의 투자나 노력으로 만들어진 성과를 이용하는 행위 중에서 타인의 지적 창작활동이나 영업상 신용에 편승하는 것을 방지하기 위하여 각종 지식재산권을 창설하고, 타인의 성과를 보호함과 아울러 그 한계를 설정하고 있다. 그러므로 그와 같은 지식재산권에 의한 보호의 대상이 되지 않는 타인의 성과를 이용하는 것은 본래 자유롭게 허용된다고 할 것이고(특히 저작권법에 있어 아이디어의 경우는 비록 그 아이디어가 독창적인 것이라고 하더라도 저작권법의 보호대상에 포함되지 않는 것으로서 누구나 이용 가능한 공공의 영역에 해당하는바, 이는 당해 아이디어가 자연법칙을 이용한 기술적 사상이면서 신규성과 진보성 등 일정한 요건을 갖춘 경우 심사를 통해 아이디어 자체를 보호하는 특허법 및 당해 아이디어가 비공지성, 경제적가치성, 비밀관리성 등의 요건을 갖추는 경우 영업비밀로서 보호하고 있는 부정경쟁방지법상의 영업비밀 보호제도와 차이가 있다), 또한 자유경쟁사회는 기업을 비롯한 모든 자의 경쟁참가기회에 대한 평등성 확보와 자기 행위의 결과에 대한 예측가능성(적법성의 한계에 대한 예측가능성을 의미한다)을 전제로 성립하는 것이므로 이와 같은 행위에 대한 법규범은 명확하여야 하고, 해석에 의하여 광범위한 법규범 창설기능이 있는 일반조항을 적용함에는 원칙적으로 신중하여야 한다. 더욱이 부정경쟁방지법 제15조 는 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 저작권법 등과의 관계에서 보충적인 지위에 있음을 분명히 하고 주4) 있으므로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 은 위 지식재산권법에 모순·저촉되지 않는 한도 내에서만 지적 창작물을 보호할 수 있다.
따라서 위와 같이 지식재산권에 의한 보호의 대상이 되지 않는 타인의 성과 이용은 원칙적으로 자유로운 영역이므로, 그 이용을 규제하기 위해서는 일정한 합리성(사회적 타당성)이 인정되지 않으면 아니 된다. 그리고 이러한 합리성의 근거는 많은 경우 그 이용행위의 위법성, 즉 타인의 성과를 이용하는 행위가 경쟁사회의 공통규범인 경업자간의 공정하고 자유로운 경쟁의 확보라는 원칙에 비추어 상당하지 않은 것에 있다. 그러므로 지식재산권법에 의하여 보호되지 않는 타인의 성과인 정보(아이디어) 등은 설령 그것이 재산적 가치를 갖는다고 하더라도 자유로운 모방과 이용이 가능하다고 할 것이지만, 그와 같은 타인의 성과 모방이나 이용행위에 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 ‘특별한 사정’이 있는 경우로서 그 지적 성과물의 이용행위를 보호해 주지 않으면 그 지적 성과물을 창출하거나 고객흡인력 있는 정보를 획득한 타인에 대한 인센티브가 부족하게 될 것임이 명백한 경우 등에는 그와 같은 모방이나 이용행위는 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 타인의 성과 모방이나 이용행위의 경과, 이용자의 목적 또는 의도, 이용의 방법이나 정도, 이용까지의 시간적 간격, 타인의 성과물의 취득 경위, 이용행위의 결과(선행자의 사업이 괴멸적인 영향을 받는 경우 등) 등을 종합적으로 고려하여 거래 관행상 현저히 불공정하다고 볼 수 있는 경우로서, 절취 등 부정한 수단에 의하여 타인의 성과나 아이디어를 취득하거나 선행자와의 계약상 의무나 신의칙에 현저히 반하는 양태의 모방, 건전한 경쟁을 목적으로 하는 성과물의 이용이 아니라 의도적으로 경쟁자의 영업을 방해하거나 경쟁지역에서 염가로 판매하거나 오로지 손해를 줄 목적으로 성과물을 이용하는 경우, 타인의 성과를 토대로 하여 모방자 자신의 창작적 요소를 가미하는 이른바 예속적 모방이 아닌 타인의 성과를 대부분 그대로 가져오면서 모방자의 창작적 요소가 거의 가미되지 않은 직접적 모방에 해당하는 경우 등에는 예외적으로 타인의 성과 모방이나 이용행위에 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 ‘특별한 사정’이 있는 것으로 보아 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 에서 규정하는 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 갑 제1, 9, 70 내지 73호증, 을 제39, 62, 91호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 고려하면, 비록 원고와 같은 게임 제공업자로서 경쟁 관계에 있는 피고가 원고 게임과 같이 기본적으로 매치-3-게임 형식을 취하면서 추가적으로 원고 게임의 게임규칙과 동일한 게임규칙 등을 사용하여 젠터테인이 창작한 피고 게임을 이용자들에게 제공함으로써 원고 게임의 인기에 일부 편승한 부분이 있다고 하더라도 그 밖에는 피고 측의 독자적인 아이디어를 바탕으로 피고 측의 비용과 노력을 들여 원고 게임과 실질적으로 유사하다고 볼 수 없을뿐더러 원고 게임에 존재하지 않는 다양한 창작적 요소를 가진 피고 게임을 제작하여 게임 이용자들에게 제공한 것이므로 피고 측의 이러한 게임 창작 및 제공행위는 원고의 저작권을 침해하지 않는 한도에서는 원칙적으로 허용되는 행위로서 그것이 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 명백한 불법행위에 해당한다거나 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위와 같은 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위나 부정한 경쟁행위로서 일반 불법행위에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장 역시 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
가) 원고 게임은 매치-3-게임 형식의 캐쥬얼 게임으로서 원고가 원고 게임만의 독특한 게임규칙으로서 원고의 성과물이라고 주장하는 규칙들은 기존의 매치-3-게임 등에서 이미 사용되던 게임규칙이거나 그러한 게임규칙을 변형 또는 조합한 것에 불과한바, 앞서 본 대로 게임규칙은 게임의 개념이나 장르, 게임의 전개방식 등을 결정하는 도구로서 게임을 구성하는 하나의 소재일 뿐 저작권법상 독립적인 보호객체인 저작물에는 해당하지 않는 일종의 아이디어 영역에 해당하고, 그러한 게임규칙은 특정인에게 독점권이 있는 것이 아니라 누구나 자유롭게 사용하여 다양한 표현으로 다양한 게임을 만들 수 있다고 봄이 타당하므로, 게임이 출시되면 타인이 유사한 게임규칙을 근거로 다른 게임을 개발하는 것을 금지할 수 없다.
나) 더욱이 매치-3-게임에서 게임규칙이라고 하는 아이디어를 표현하는 데 있어서는 다른 게임들과 달리 아주 제한된 방법으로 표현될 수밖에 없고, 이에 따라 매치-3-게임들은 그 게임의 외관, 즉 타일의 유형, 게임맵, 캐릭터 등 게임의 외적인 요소들은 상이하지만 기본적인 게임규칙들은 대부분 대동소이한 방식을 취하는 것으로 보인다.
다) 원고는 2014. 1. 무렵 구글 플레이와 아마존에서 (게임물 명칭 2 생략) 게임이 서비스되는 것을 발견하고 구글 측과 아마존 측에게 그 서비스를 중단해 줄 것을 요청하였고, 피고에 앞서 해외에서 (게임물 명칭 2 생략) 게임을 출시한 칸홍 측에 대해서도 (게임물 명칭 2 생략) 게임이 원고 게임에 관한 저작권을 침해하였다고 주장하였는데, 그 당시 원고가 칸홍 측에게 문제를 제기한 부분은 원고 게임의 게임규칙이나 전개방식과의 유사성보다는 주로 (게임물 명칭 2 생략)의 캐릭터의 표현이나 게임 화면의 시각적인 디자인에 관한 것으로 보이고, 게임규칙 자체의 동일성에 대해 이의를 제기하거나 그 수정을 요구하였다고 볼 만한 객관적인 자료도 보이지 않는다. 또한 이후 칸홍 측이 원고와의 협의를 통해 수정한 부분 역시 주로 (게임물 명칭 2 생략) 게임의 캐릭터 등에 관한 시각적 표현에 관한 것이고, 원고는 칸홍 측의 수정 이후인 2014. 9. 2. 칸홍 측에게 (게임물 명칭 2 생략) 게임이 원고 게임에 관한 저작권을 침해하였다며 구글 측에 필요한 조치를 취할 것을 요구한 것을 철회하였고, 아마존 측에 대한 요청도 철회할 예정임을 알렸다.
라) 원고 게임은 피고 게임이 출시되기 이전인 2013. 4. 무렵 페이스북 플랫폼으로, 2014. 1. 무렵 모바일 플랫폼으로 출시되었는바, 피고로서는 이미 출시되어 일반 게임 이용자들에게 제공된 원고 게임을 일반적으로 허용되는 방법으로 입수한 것으로 보이고, 달리 원고 게임의 게임규칙 등의 정보를 부정한 수단에 의하여 입수하였다고 볼 만한 객관적인 자료도 없다.
마) 앞서 본 대로 원고 게임과 피고 게임의 게임규칙이라는 아이디어는 동일 내지 유사하다고 하더라도 게임규칙이 표현된 형태나 화면구성 및 디자인 등 게임의 전체적인 형태가 상이하여 두 게임의 실질적인 유사성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 피고 게임은 원고의 게임규칙 외에도 별지4 기재와 같은 독창적인 게임규칙이나 게임 레벨 및 시스템 등과 같은 원고 게임에서는 찾아볼 수 없는 새로운 요소를 다수 포함하고 있어 피고 게임은 원고 게임을 직접적으로 모방한 것이 아니라 생산적 또는 변형적 이용 내지 모방을 한 것으로 보아야 한다.
바) 피고는 원고 게임의 게임규칙 등을 이용하여 개발된 피고 게임을 게임 이용자들에게 제공하였을 뿐, 달리 원고의 영업이나 원고 게임의 신용을 실추하였다고 볼 만한 객관적인 자료도 없다.
사) 저작권법의 보호를 받지 못하는 지적 창작물이라고 하더라도 부정경쟁방지법 등이 허여하는 선행시간의 이익을 충분히 누렸다면, 그러한 창작물은 공공의 영역에 속하는 것으로 보아 경쟁자가 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 것이 시장경제질서의 취지에 부합한다고 봄이 타당하다. 피고 게임의 출시 시점은 원고 게임이 최초로 출시된 시점(2013. 4. 무렵)으로부터 약 10개월이 경과한 2014. 2. 11.인바, 컴퓨터를 사용하는 종래의 온라인 게임의 경우 게임 개발기간이 긴 반면 이용자들의 충성도와 오랜 이용에 의해 수익을 창출하는 것과 달리 원고 게임과 같은 캐주얼 게임으로서 모바일 게임의 경우 짧은 기간 동안 화제를 모으고 큰 인기를 얻으면서 최대한의 수익을 얻는 경향이 있어 그 게임 개발기간이나 운영기간이 비교적 단기간이라는 게임 산업의 특성 등을 고려할 때, 피고 측이 원고 게임의 게임규칙 등을 이용하기까지의 시간적 간격은 원고가 원고 게임을 개발하는데 투하한 자본의 회수에 필요할 것으로 예상되는 기간이 어느 정도 경과한 시점으로 볼 여지도 있다. 실제로 원고의 주장에 의하더라도 원고 게임의 개발비용은 미화 520만 달러인 반면, 원고는 원고 게임을 출시한 이후인 2014. 7. 31. 기준으로 원고 게임과 관련하여 이미 페이스북 플랫폼에서 미화 1억 5,000만 달러 이상의 수익을 얻었고, 모바일 버전의 경우 1억 8,000만 달러 이상의 수익을 얻었을 뿐만 아니라, 피고 게임이 카카오톡 플랫폼으로 출시된 이후인 2014. 6. 10. 카카오톡 플랫폼으로 원고 게임을 출시하였음에도 카카오톡 플랫폼에서 미화 220만 달러 이상의 수익을 얻는 등 국내에서도 상당한 수익을 얻고 있는 것으로 보여 피고 게임의 출시로 인하여 원고 게임과 관련한 원고의 사업이 괴멸된 것으로 보기도 어렵다.
아) 피고 게임이 출시된 이후 일부 이용자들이 원고 게임과 피고 게임이 유사하다고 지적하였으나, 앞서 본 대로 피고 게임의 표현형식이 원고 게임의 표현형식과 달라 실질적 유사성이 인정된다고 보기 어려운 이상, 이는 게임규칙 등의 일부가 유사한 것 등에 기인하는 것으로 보이고, 더 나아가 이로 인하여 원고 게임과 피고 게임의 출처가 혼동된다거나 피고에게 게임 이용자로 하여금 원고 게임과 피고 게임의 출처를 혼동 시키게 할 의도가 있었다고 볼 만한 객관적인 자료도 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
주1) 온라인 게임의 제작 및 이용제공과 관련하여 게임 제작사인 젠터테인과 피고 사이에 이른바 퍼블리싱(게임물의 서비스 또는 유통과 관련하여 필요하거나 그에 부수되는 회원의 모집, 과금, 고객 응대, 마케팅 업무 등을 포함한 영업활동을 말한다)계약이 체결된 것으로 보인다.
주2) 캐주얼 게임(casual game)이란, 대규모의 다중 사용자 온라인게임인 MMORPG(Masssive Multiplayer Online Role Playing Game)에 대응되는 것으로서, 게임방식이 쉽거나 간편해 자투리 시간을 이용해 누구나 쉽게 즐길 수 있는 소규모 온라인게임의 한 장르를 말한다.
주3) 매치-3-게임과 유사하게 타일을 맞추는 방식으로 하는 게임이나, 매치-3-게임의 경우 타일들의 위치를 바꾸는 방식으로 타일을 맞추는 반면 링커 게임의 경우 동일한 캐릭터의 타일을 연결시키는 방식으로 타일을 맞추게 된다.