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피고인
피고인
항소인
쌍방
검사
박형수(기소), 손용도(공판)
변호인
법무법인 민후 담당변호사 김경환 외 1인
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 이유무죄 부분에 관한 사실오인
검사가 제출한 증거들에 의하면 공소사실 기재 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)은 공소사실 기재 ○○○○ 게임 프로그램(이하 ‘이 사건 게임’이라 한다)을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램임을 충분히 인정할 수 있다.
2) 양형부당
원심의 형[징역 1년(집행유예 2년) 및 보호관찰]이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
1) 유죄 부분에 관한 법리오해
원심 판시 게임산업진흥에관한법률위반죄는 포괄일죄에 해당한다.
2) 양형부당
원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 7. 18.경 인천 부평구 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피고인이 운영하는 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략) 등에 공소외 1이 운영하는 “○○○○” 게임에서 상대방을 자동으로 조준하는 기능 등을 가진 악성프로그램인 “△△△ △△△”를 판매한다는 광고를 한 뒤, 이를 보고 연락한 공소외 2로부터 같은 날 판매대금 40,000원을 피고인 명의의 국민은행 (계좌번호 생략) 계좌로 송금받은 후 “△△△ △△△”를 위 사이트 등에서 다운로드하게 한 것을 비롯하여 2016. 7. 18.경부터 2017. 7. 3.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 3,612회에 걸쳐 합계 199,230,000원을 받고 “△△△ △△△”를 판매함으로써 정당한 사유 없이 악성프로그램을 전달 또는 유포하였다.
나. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 프로그램은 이 사건 게임의 운용을 방해할 수 있는 프로그램이라고 봄이 타당하다.
1) 이 사건 게임은 다중 사용자 1인 슈팅게임으로, 이용자는 각 여섯 명으로 구성된 두 팀 중 하나에 속하며, 각 이용자가 게임에서 제공되는 영웅캐릭터 중 하나를 선택하여 전장의 거점을 차지하는 등 미션을 수행하는 방법으로 상대팀을 제압하는 온라인 게임이다. 이용자는 1인칭 화면에서 자신이 선택한 캐릭터로 움직이면서 상대팀 캐릭터를 마우스로 조준하여 무기를 발사함으로써 상대팀 캐릭터의 체력을 감소시켜 행동불능에 이르게 한다. 상대팀 캐릭터 또한 계속하여 움직이고, 상대팀 캐릭터가 장애물 뒤에 숨어있는 경우도 있으므로, 상대팀 캐릭터를 공격하기 위해서는 그 위치를 파악하고 마우스로 정확하게 조준한 다음 무기를 발사하여야 한다. 이 때 상대팀 캐릭터의 옆에 체력바(bar)가 표시되어 있어, 상대팀 캐릭터의 남은 체력을 확인할 수 있다.
2) 이 사건 프로그램은 이용자가 1회라도 상대팀 캐릭터의 공격에 성공할 경우, 움직이는 상대팀 캐릭터에 표시되는 체력바의 위치를 자동으로 탐색하고 마우스가 이를 자동으로 따라가도록 해 준다. 이용자로서는 다시 상대팀 캐릭터의 위치를 파악하고 이를 조준하는 과정을 거칠 필요 없이 자동으로 조준된 상태에서 무기를 발사하는 것만으로 쉽게 상대팀 캐릭터에 대한 공격을 성공시킬 수 있다.
3) 이 사건 게임에서 승리하기 위해서는 궁극적으로 전장의 거점을 차지하는 등의 미션을 수행하여야 하는데, 그 과정에서 이를 방해하는 상대팀 캐릭터의 접근을 배제하여야 한다. 따라서 이용자가 스스로의 동체시력과 반사신경에 의존하여 단시간에 상대팀 캐릭터의 위치를 파악하고 이를 정확하게 조준하여 발사하는 것은 이 사건 게임에 있어서 매우 중요한 기본 요소이다.
4) 그런데 이 사건 프로그램을 이용하면 이 사건 게임의 운용자가 전혀 예정하지 않았던 외부 프로그램에 의한 자동 탐색과 자동 조준이 이루어진다. 개발자가 예정하지 아니한 별도의 프로그램을 통하여 게임 수행에 있어 중요한 기본 요소를 위 프로그램에 의한 자동수행으로 대체하도록 하는 것은 이 사건 게임이 예정하고 있던 정상적인 게임의 수행방식 및 이용자의 수행능력에 따른 등급부여 시스템, 즉 이 사건 게임의 운용을 전반적으로 현저히 해치는 것일 뿐만 아니라, 다른 이용자들에게 게임의 공정성에 대한 의문을 제기하게 하고 게임 자체에 대한 흥미와 경쟁심 등을 잃게 만들어 게임의 정상적인 운영을 불가능하게 한다.
5) 따라서 이 사건 프로그램은 이 사건 게임의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램이라고 봄이 타당하다. 피고인은 이 사건 프로그램이 이 사건 게임의 메모리를 변조하지 않는 단순한 매크로 프로그램에 불과하다는 취지로 주장하나, ① 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 입법 취지와 목적, 관련 규정의 문언 등을 살펴보면 동법 제48조 제2항 의 ‘운용을 방해할 수 있다’는 부분의 적용범위를 프로그램 등의 메모리 변조의 경우로 한정하여 해석하여야 한다고 보기 어렵고(㉠ 동법 제2조 제7호 는 “침해사고”의 대상을 ‘정보통신망과 정보시스템’으로 한정하고 있는 반면 동법 제48조 는 보호의 대상을 ‘데이터 또는 프로그램 등’으로 확대하여 규정하고 있고, 동법 제48조 의 표제가 정보통신망 침해행위 ‘등’의 금지로 되어 있는 점에 비추어 보면, 동법 제48조 가 동법 제2조 제7호 의 침해사고만을 그 보호대상으로 삼고 있다고 보기 어렵고, ㉡ 동법 제48조 제2항 은 컴퓨터등장애업무방해죄와는 달리 시스템에 장애가 발생할 것을 요건으로 하고 있지 않으며, ㉢ 프로그램의 운용 방해 행위로 인해 프로그램의 정상적인 운영이 불가능해져서 프로그램 자체의 기능이 상실되는 경우가 있으므로, 프로그램의 운용을 방해하는 것이 정보통신망에 침입하거나 장애가 발생하게 하는 것에 비해 위법성이 약하다고 보기 어렵다), ② 이 사건 게임은 이용자가 직접 상대팀 캐릭터를 눈으로 확인하고 마우스를 움직여 상대팀 캐릭터를 조준하는 것을 정상적인 게임수행 방식으로 예정하고 있는바, 이용자의 개입 없이 자동으로 상대팀 캐릭터의 위치를 확인하고 마우스가 상대팀 캐릭터를 따라가도록 하는 이 사건 프로그램을 단순한 매크로 프로그램이라고 할 수도 없다.
다. 소결론
이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그리고 이 부분 공소사실은 원심에서 유죄로 인정된 게임산업진흥에관한법률위반죄와 형법 제40조 의 상상적 경합 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 유지될 수 없게 되었다.
3. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이, 죄수평가를 잘못한 결과 처단형의 범위에 차이가 생긴 경우에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결 ).
나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원심 판시 게임산업진흥에관한법률위반죄는 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다.
1) 피고인은 2016. 7. 18.경부터 2017. 7. 3.경까지 3,612회에 걸쳐 이 사건 프로그램을 판매하였는바, 위 행위는 일정기간 반복적으로 계속되었다.
2) 피고인의 행위는 인터넷 등을 통하여 이 사건 프로그램을 불특정 다수에게 판매한 것으로, 그 행위태양도 동일하고, 판매한 프로그램의 내용도 동일하다. 달리 피고인의 범의가 단절되었다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 피고인은 단일하고 계속된 범의 하에 위와 같은 행동을 반복해왔다고 봄이 타당하다.
3) 게임산업진흥에 관한 법률 제46조 제3의2호 , 제32조 제1항 제8호 는 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램을 배포하는 행위를 처벌하기 위한 규정으로, 게임물 관련사업자를 보호하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화 확립을 도모하기 위한 목적을 가지고 있다. 따라서 피고인의 행위로 인한 피해법익도 동일하다.
다. 소결론
원심 판시 게임산업진흥에관한법률위반죄를 실체적 경합범으로 판단한 원심에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그리고 원심 판시 게임산업진흥에관한법률위반죄는 원심에서 무죄로 판단된 게임산업진흥에관한법률위반죄와 형법 제40조 의 상상적 경합 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 유지될 수 없게 되었다.
4. 결론
검사와 피고인의 항소는 이유 있으므로, 검사와 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
범 죄 사 실
1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 7. 18.경 인천 부평구 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피고인이 운영하는 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략) 등에 공소외 1이 운영하는 “○○○○” 게임에서 상대방을 자동으로 조준하는 기능 등을 가진 악성프로그램인 “△△△ △△△”를 판매한다는 광고를 한 뒤, 이를 보고 연락한 공소외 2로부터 같은 날 판매대금 40,000원을 피고인 명의의 국민은행 (계좌번호 생략) 계좌로 송금받은 후 “△△△ △△△”를 위 사이트 등에서 다운로드하게 한 것을 비롯하여 2016. 7. 18.경부터 2017. 7. 3.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 3,612회에 걸쳐 합계 199,230,000원을 받고 “△△△ △△△”를 판매함으로써 정당한 사유 없이 악성프로그램을 전달 또는 유포하였다.
2. 게임산업진흥에관한법률위반
누구든지 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3,612회에 걸쳐 합계 199,230,000원을 받고 공소외 1이 제공 도는 승인하지 아니한 위 “△△△ △△△”를 판매함으로써 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램을 배포하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 원심 법정진술
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서(사본)
1. 계좌거래내역
1. 피의자 공소외 4 관련 참고자료
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조의2 , 제48조 제2항 (포괄하여), 게임산업진흥에 관한 법률 제46조 제3의2호 , 제32조 제1항 제8호 (포괄하여), 각 징역형 선택
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
징역형 선택
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유에 나타난 유리한 정상 참작)
1. 보호관찰 및 사회봉사명령
양형의 이유
[유리한 정상] 피고인은 자신의 행위를 자백하고 반성한다. 피고인이 공소외 1을 위하여 1억 5,000만 원을 공탁하였다. 피고인이 2010년에 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에는 형사처벌 전력이 없다.
[불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 게임물 관련사업자가 제공하거나 승인하지 아니한 프로그램을 판매하여 게임의 정상적인 운용을 방해한 것으로, 그 경위와 기간, 판매횟수, 피고인이 취득한 이익의 규모 등에 비추어 그 죄질이 중하다.
이와 같은 사정에다가 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.