beta
원고, 피항소인
○○○씨 □□공파 성지공지파종중 (소송대리인 법무법인 한사랑 담당변호사 김영선 외 1인)
피고, 항소인
피고 (소송대리인 변호사 손차준 외 1인)
변론종결
2013. 7. 25.
주문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고의 대표자인 소외 4가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산의 지분에 관하여 2012. 9. 14. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
이유
1. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 항변
피고는, ① 원고가 종중으로서의 실체를 갖추지 못하였고, ② 원고의 대표자 소외 4가 이 사건 소를 제기함에 있어 적법한 종중총회를 거친 바 없으며, 원고가 대표자 소외 4의 소송행위를 추인하였다고 주장하는 2013. 7. 14.자 임시총회 역시 소집통지가 부적법하여 무효이므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
나. 원고의 종중으로서의 실체 인정 여부
1) 원고는 이 사건 소를 제기하면서, 원고 종중은 ○○○씨 △△공 소외 11을 시조로 하고, 18세손인 □□공 소외 12의 후손으로 충남 예산군 응봉면 지석리에 정착하여 후손을 번성시킨 ‘26세손 소외 1’을 중시조로 하는 소문중이라고 주장하다가, 2012. 12. 18.자 준비서면에서 26세손 소외 1의 후손으로는 27세손 소외 18, 28세손 소외 5, 29세손 소외 2와 소외 6이 있었는데, 소외 6은 절손되어 현재 생존한 26세손 소외 1의 후손들은 모두 29세손 소외 2의 후손들로 원고 종중은 ‘29세손 소외 2’를 공동선조로 하는 소문중이라고 주장을 변경하였다.
2) 살피건대, 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결 참조), 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없고, 원고가 당초에 주장한 바와 같이 원고 종중이 ‘26세손인 소외 1’을 공동선조로 하는 소문중인지에 관하여 살펴본다.
3) 종중은 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 후손 상호 간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34193 판결 참조), 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면, 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 참조).
갑 제2호증의 기재에 의하면, 28세손 소외 5[25세손 소외 13의 후손]은 슬하에 소외 2와 소외 6을 두었는데, 소외 2가 28세손 소외 3[25세손 소외 14의 후손]의 양자로 출계한 사실이 인정되고, 원고의 주장에 의하면 원고 종중이라 함은 ‘26세손 소외 1’의 후손인 27세손 소외 18, 그 후손인 28세손 소외 5의 후손 중 28세손 소외 3에게로 출계한 29세손 소외 2의 후손들이 그 종중원으로 구성된 종중이라는 것이므로 이러한 종중은 자연발생적으로 당연히 성립되는 본래의 의미의 종중이라 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
다. 2013. 7. 14.자 임시총회의 적법 여부
1) 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 판결 등 참조). 한편, 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 참조) 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 다만 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다 할 것이나( 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결 등 참조), 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결 참조).
2) 살피건대, 갑 제23호증의 1, 제24, 25, 26호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 연고항존자인 소외 15의 위임을 받아 임시총회 개최를 발의함에 있어 2004. 9.에 발간한 족보를 기준으로 만 20세 이상인 족보 등재 종중원 286명과 족보 미등재 종중원 89명 총 316명 중 생존 가능하고 국내에 주소가 파악된 종중원 256명을 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원으로 확정한 다음, 2013. 7. 2. 위 종원들에게 임시총회개최안내문을 우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제26호증의 3, 을 제15호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고의 주소지로 피고 본인 및 그 직계비속 2명 외에 22명 등 총 25명의 종원들에 대한 임시총회안내문을 일반우편으로 발송한 사실(1건만 등기우편), ‘충남 홍성군 (주소 1 생략)’ 주소지로 소외 16 외 19명, ‘충남 예산군 (주소 2 생략)’ 주소지로 소외 17 외 10명의 종원들에 대한 임시총회안내문을 각 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 혹은 위 주소지들에 사는 종원들이 그들과 동일 세대원인 종원들을 제외한 나머지 종원들에게 위 임시총회 개최사실을 통지하였음을 인정할 증거가 없는 이상 적어도 피고 및 위 주소지들에 사는 본인들 및 그들과 동일 세대원인 종원들을 제외한 나머지 종원들에 대한 소집통지는 모두 부적법하다 할 것이고(그 외에도 같은 세대원인지 확인되지 않는 동일 주소지로 통지를 한 건수가 상당수이다), 족보 등재 종원인 윤희는 임시총회개최안내문을 송달받지 못하였다고 진술하고 있으며, 1건을 제외한 나머지 소집통지의 경우 일반우편으로 송달되어 나머지 종원들에 대한 송달 여부도 불확실하여 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회가 주어졌다고 볼 수 없으므로 2013. 7. 14.자 임시총회는 적법한 소집절차에 의하여 소집되었다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 소는 적법한 종중총회 결의 없이 제기된 것으로 부적법하다.
2. 결 론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]