［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극)

［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례

［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례.

［1］ 형법 제33조 ［2］ 변호사법 제109조 제1호 , 형법 제30조

피고인 1외 6인

피고인외 1인

김도완

변호사 심병연

전주지법 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결

피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 이 사건 항소 이유의 요지

가. 검사의 항소이유 요지

피고인 1, 3, 5에 대한 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유 요지

(1) 피고인 2, 4, 6의 항소이유 요지는 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.

(2) 피고인 7의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 법무사로서 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)을 개인회생 및 파산 업무를 담당할 사무장으로 고용하여 그로 하여금 개인회생 및 파산 관련 서류를 작성하게 한 것일 뿐, 그와 공모하여 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것이 아님에도, 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 것이거나, 법무사의 권한에 관한 법리를 오해한 것이고, 둘째, 피고인이 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)로 하여금 개인회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는 법무사법 제21조 제2항 에 해당할 수는 있을망정 변호사법 위반죄를 구성하지는 않음에도, 제1심은 이 사건 범행을 변호사법 위반죄로 의율·처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째, 가사 유죄가 인정되더라도 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 판 단

가. 검사의 항소 이유에 대한 판단

피고인 1, 3, 5가 이 사건 범행에 주도적으로 가담했고, 이 사건 범행이 변호사제도의 근간을 무너뜨리는 중대 범죄임은 명백하나, 위 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 개인회생·파산 신청인 등에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 위 피고인들에게 상대적으로 무거운 형이 선고된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 제1심판결의 선고 형량이 파기를 면할 수 없을 정도로 가볍다고는 보이지 않는다.

나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유에 대한 판단

(1) 피고인 7의 사실오인 주장에 관한 판단

제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)이 피고인 1 및 피고인 7과 공모하여 변호사가 아니면서도 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 처리한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심의 사실인정에는 어떠한 위법도 없다.

(2) 피고인 7의 법리오해 주장에 관한 판단

이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인 7이 직접 개인회생·파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)과 공모하여 공소사실 기재의 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호 , 형법 제30조 에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다.

(3) 피고인 2, 4, 6, 7의 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 2, 4, 6, 7이 이 사건 범행을 위해 조직적으로 사무실을 차리거나 기존의 법무사 사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 아니하고 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 아니하고 본 사건으로 발각되지 않았다면 범행을 계속하였을 것으로 판단되는 점, 위 피고인들이 이 사건 범행이 위법임을 잘 알고 있었거나 최소한 미필적으로 인식하고 있으면서도 별다른 죄의식 없이 범행을 계속한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 위 피고인들에 대한 제1심판결의 선고 형량은 적정하다고 판단된다(위 피고인들은 자신들이 실제로 취득한 이익보다 추징액이 더 많아 부당하다고 주장하나, 위 피고인들이 실제로 취득한 이익을 확정할 수 없는 이상, 제1심이 위 피고인들이 가담한 범행마다 보수액을 균분하여 피고인 별로 합산한 다음 추징을 선고한 것은 정당하고, 따라서 위 주장은 이유 없다).

3. 결 론

따라서 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.