검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 E의 전 대표이사인 F과 J 사이에 체결된 계약은 정지조건부 대물변제의 예약이고, 이들 사이에는 J가 공사를 진행하여 준공에 지장이 없는 정도까지 마친 때에는 공사를 완료한 것으로 보기로 하는 구두 약정이 있었는바, J는 2012. 7.경 준공에 지장이 없을 정도로 공사를 진행하였고, 나아가 공사도급계약이 해지된 2012. 7. 3.경 기성공사대금이 이 사건 빌라 B동 202호의 가액을 훨씬 상회하므로, F으로부터 사업권을 양수받은 피고인들은 F과 J 사이의 대물변제 예약에 따라 피해자에게 이 사건 빌라 202호의 소유권이전등기절차를 이행해줄 임무가 있었음에도 위 임무에 위배하여 위 202호를 담보로 제공하였는바 이는 배임죄에 해당함에도 피고인을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사실을 인정한 다음, 대물변제예약 약정이 그 약정 당시까지 시공한 공사대금 채권에 대한 것이 아니고 수급인이 향후 공사를 완료하였는데도 그 공사대금을 지급하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것인 경우에는 수급인이 그 공사를 완료하지 않는 한 수급인으로서는 도급인에게 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 도급인이 그 부동산을 임의로 처분하였다고 하더라도 이를 수급인에 대한 임무위배행위라고 할 수 없으며, 기성공사의 대금잔액을 함께 담보하기 위하여 대물변제예약이 체결된 경우에도 마찬가지임을 전제로 이 사건 대물변제약정 및 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하였고, 따라서 E는 J에 대하여 이 사건 빌라 B동 202호에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로, 설령...