가. 공사수급인에 대한 공사비의 지급담보조로 체결한 아파트분양계약의 성질

나. 공사수급인이 잔여공사를 하지 않아 공사비 담보조로 분양키로 한 아파트를 타에 양도한 경우 배임죄의 성부

가. 도급인이 수급인에게 도급 준 공사가 일부 진행된 상태에서 기성공사의 공사비 잔액과 잔여공사의 공사비지급을 담보하기 위하여 대물변제예약의 형식으로 체결한 아파트분양계약은 비록 도급인이 청산하지 아니한 기성공사의 대금잔액도 함께 담보하기 위하여 체결된 것이라 하더라도 수급인이 잔여 공사에 관한 의무를 이행하지 않는 경우에도 도급인은 무조건 기성공사대금잔액의 지급담보를 위해 아파트의 소유권을 수급인에게 넘겨 주기로 한 약정이었다고 볼 수 없고 오히려 수급인이 잔여공사를 완성하는 경우 피고인의 공사대금잔액불지급을 정지조건으로 하는 대물변제예약이었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치한다.

나. 공사도급인이 공사비담보조로 수급인에게 아파트를 분양키로 약정한 경우에 수급인이 잔여공사를 완성하지 아니한 이상 위 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하며 도급인에게는 소유권이전등기의무가 없다고 보아야 할 것이므로 수급인이 잔여공사를 전혀 하지 않다가 이를 포기하였다면 도급인이 아파트를 보존등기 후 수급인에게 소유권이전등기하여 주지 않고 제3자에게 처분하였다 하여도 배임죄를 구성한다고는 할 수 없다.

가. 민법 제606조 , 제607조 , 제664조 나. 형법 제355조 제2항

피고인

피고인

대구지방법원 1984.2.29. 선고 83노2412 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

피고인의 상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 피고인과 공소외 서정학간의 판시 1981.12.8자 아파트 3세대분 분양계약은 피고인이 건축하던 대원아파트의 3,4,5층부분 골조공사를 도급받았던 위 서정학이 5층 바닥부분까지의 공사만을 끝내고 나머지 공사(5층의 기둥과 옥상부분)를 남겨둔 상태에서 그때까지의 공사비잔액과 앞으로 할 잔여공사의 공사비지급을 담보하기 위해 대물변제예약의 형식으로 체결한 것이고, 그후 위 서정학이 잔여공사를 전혀 하지 않고 있다가 1982.5.에 이르러 잔여공사를 포기한 사실은 인정되나, 그 분양계약은 피고인이 수급인 서정학에게 청산하여야 할 기성공사(5층바닥까지의 공사)의 공사비잔액을 담보하는 범위내에서 유효하므로 판시아파트 3세대분을 보존등기후 위 서정학에게 소유권이전등기하여 주지않고 제3자에게 처분한 피고인의 소위는 배임죄를 구성한다는 취지로 판단하였다.

그러나 공사대금의 지급을 담보하는 뜻에서 체결되었다는 원판시 분양계약서상 그 분양대금이 3,300만원으로 되어있고 피고인의 주장에 의하면 수급인이 완성하지 아니한 나머지 공사가 2,200만원 내지 2,000만원 상당량이었다는 것이므로 만일 피고인의 주장이 진실이라면 원판시 분양계약 체결당시 피고인이 청산하지 아니한 기성공사대금잔액은 1,100만원 내지 1,300만원 이었던 것으로 추측되는바, 이와 같은 사정에 피고인과 공사수급인 서정학간에 원판시 분양계약이 체결된 원심인정의 경위를 보태어 보면 그 분양계약은 비록 그때까지 피고인이 청산하지 아니한 기성공사대금잔액의 지급도 함께 담보하기 위하여 체결된 것이었다 하더라도 수급인이 잔여공사에 관한 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 피고인은 무조건 기성공사대금 잔액의 지급담보를 위해 원판시 아파트 3세대분의 소유권을 수급인에게 넘겨주기로 한 계약이었다고 볼 수 없고, 오히려 수급인이 나머지 공사를 완성하는 경우 피고인이 공사대금 잔액을 지급하지 아니할 것을 정지조건으로 하는 대물변제예약이었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치하는 것으로 보인다. 그렇다면 수급인이 나머지 공사를 완성하지 아니한 이상 원판시 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하여 피고인에게는 소유권이전등기의무가 없었다고 보아야 할 것이므로 원심이 피고인과 수급인 서정학간의 분양계약이 그 판시와 같은 기성공사대금 잔액의 지급담보를 위한 소유권이전등기의무를 포함하는 분양계약이었다고 보아 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 조치에는 심리미진으로 판시분양계약의 성질을 오해하였거나 정지조건부 법률행위에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다