서울고등법원 2019.12.19.선고 2019노1600 판결

1) 사실오인이 유무죄 부분(주위적 공소사실)] 피고인에게 반품요청의 권한이 없었다고 하더라도, 피고인은 B 주식회사(이하 'B'라고 한다)의 LCD모듈1) 재고이관 업무 담당자로서 기본대리권이 있었고, 피고인의 역할, 피고인과 D 주식회사(이하 'D'라고 한다)와의 관계 등에 비추어 D로서는 피고인에게 반품요청의 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다. 따라서 피고인의 D에 대한 반품 내지 재고이관 요구는 유효한 계약으로서 B는 D에게 계약상 책임을 부담하고, 결국 B는 피고인의 위와 같은 업무상 임무 위배로 인해 이 사건 LCD모듈 시가 상당의 손해를 입었으므로 피고인에게 B를 피해자로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라고 한다) 위반(배임)죄가 성립한다.

설령 피고인의 행위가 무권대리행위에 해당하더라도 피고인의 행위로 인해 B가 불법행위 손해(사용자책임)를 입었으므로, 피고인에게 B를 피해자로 하는 특정경제범죄법 위반(배임)죄가 성립한다.

2) 양형부당

원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러 주위적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 및 배임으로 인한 범죄수익에 대한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄 수익은닉규제법'이라고 한다) 위반의 점과 예비적 공소사실인 별지 예비적, 선택적 공소사실 기재 절도의 점 및 절도로 인한 범죄수익에 대한 범죄수익은닉규제법 위반의 점에, 예비적, 선택적 공소사실로 아래 '다시 쓰는 판결의 이유' 범죄사실란 기재 특정 경제범죄법 위반(사기)의 점 및 편취로 인한 범죄수익에 대한 범죄수익은닉규제법 위반의 점을 추가하고, 그에 대한 적용법조를 '특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항2)'으로 변경하는 취지의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으며, 아래에서 보는 바와 같이 예비적, 선택적으로 추가된 특정경제범죄법 위반(사기)의 점 및 편취로 인한 범죄수익에 대한 범죄수익은 닉규제법 위반의 점을 각 유죄로 인정하는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 및 예비적, 선택적 공소사실(절도의 점 및 절도로 인한 범죄수익에 대한 범죄수익은닉규제법 위반의 점)에 대한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 주위적 공소사실의 요지

가) 특정경제범죄법 위반(배임)의 점

피고인은 피해자 B C영업팀 책임 직원이고, B는 디스플레이 및 관련 제품의 연구·개발, 제조와 판매를 주된 사업 분야로 하는 회사이다. B는 디스플레이 제품을 D에 판매하는 형식을 통해 D 중국 남경창고에 보관시 켰다가 D가 E의 주문을 받아 이를 다시 판매하는 형식으로 E에 납품하고 있으며, B나 E의 반품이나 재고이관의 요청이 있는 경우 D는 위와 같이 물품을 사실상 보관 업무를 하는 데 불과하여, 피고인이 E에 판매하는 모니터용 LCD모듈의 재고 및 공급관리 업무 담당자로서 거래처에서 반품하거나 재고이관을 요청한 물품이 있으면 이를 회사 창고로 돌려받아 보관시키고 임의로 처분하지 아니함으로써 B에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, D 중국 남경 창고에 보관되어 있던 LCD모듈 재고를 B로 반품이나 재고이관하는 과정에서 B에서 위 물품이 실제 B로 배송되었는지 여부에 대해 사후 확인되지 않는다는 점을 이용하여 이를 모르는 운송업체 담당자에게 LCD모듈을 B의 창고가 아닌 F로 선적하게 하는 방법으로 F에 판매할 것을 마음먹었다.

피고인은 2018. 7. 6.경 서울 영등포구 G에 있는 B IT사업부 영업팀 사무실에서, D 중국남경지사 직원 H에게 이메일로 "하기 재고 B 구미로 이관 부탁드리며 일정 공유 부탁드립니다."라는 이메일을 발송하여, 디스플레이 운송업체인 I를 통하여 수령인을 'B'로, 배송지를 '구미공장'으로 지정하여 운송하게 하여 LCD모듈이 부산항에 도착하게 하고, 2018. 7. 20. 위 I 담당자에게 부산으로 들어온 LCD모듈의 인보이스를 교체해 줄 것을 요구하여, 기존 발송인을 'D'에서 'I.J'로, 기존 수령인을 'B'에서 'F'로 변경해 달라고 하는 방법으로 시가 574,498달러 상당의 LCD모듈 6,562개(모델명 K2,902개, L 3,660개)를 F에 보내주고 그 대가로 335,680달러를 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2012. 7. 14.경부터 2018. 8. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 43회에 걸쳐 시가 합계 11,716,431달러 상당(한화 13,122,402,720원 상당)3)의 LCD모듈 151,484개를 F에 임의로 판매하여 B에게 동액 상당의 손해를 입혔다.

나) 범죄수익은닉규제법 위반의 점

누구든지 범죄수익은닉규제법에서 규정하는 중대범죄에 해당하는 범죄에 대하여 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니 된다.

피고인은 위 가항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 시가 합계 11,716,431달러 상당의 LCD모듈을 F에 임의로 판매하고, 2017. 11. 3.경 그 판매대금 중 120,000달러를 피고인이 평소 출입하던 유흥업소 사장인 M 명의의 N은행 계좌(계 좌번호: 0)로 송금받은 것을 비롯하여, 2012. 6. 15.부터 2018. 9. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 99회에 걸쳐 지인, 주점 사장, 종업원, 친인척 등 명의 의차명계좌로 합계 7,573,005.14달러 상당(한화 8,481,765,757원 상당)의 LCD모듈 판매대금을 송금받아 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다.

2) 원심 판단의 요지

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, ① B가 D에 이 사건 LCD모듈을 판매한 이후에는 그 소유권은 D에 이전된 것으로 봄이 상당하고, B에 이 사건 LCD모듈의 소유권이 인정되지 않는 이상 이 부분 공소사실 기재 피고인의 행위로 인하여 B가 이 사건 LCD모듈의 소유권을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, ② 피고인은 이 사건 범행 당시 B 내부 결재를 거치지 않아 반품을 요청할 권한이 없었고, 실제로 B로 이 사건 LCD모듈을 반품할 목적이 아니라 개인적으로 F에 판매할 목적으로 B 몰래 위와 같이 반품을 요청하였다고 인정되므로 이러한 피고인의 행위는 권한 없는 자의 행위로서 법률상 무효라고 봄이 상당하며, 피고인에게 어떠한 기본대리권이 있다거나 D가 피고인에게 반품요청 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 이 사건 반품요청행위에 사법상의 표현대리행위가 인정된다고 보기 어려우므로, B는 이로 인하여 D에 대하여 계약상 책임을 부담하지 않고, ③ D는 조금만 주의를 기울였더라면 피고인의 일련의 행위가 그 직무권한 범위 내에서 적법하게 행해진 것이 아니라는 사정을 쉽게 알 수 있었음에도 만연히 이를 피고인의 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하였다고 볼 여지가 많다.고 하면서, 검사가 제출한 증거들만으로는 B가 D에 대하여 불법행위 책임, 사용자책임 등을 부담한다고 단정하기 어려우므로, 피고인의 행위로 인해 B에 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 특정경제범죄법 위반(배임)의 점은 범죄사실의 증명이 없다고 판단하면서, 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 점이 유죄임을 전제로 하는 업무상 배임으로 인한 범죄수익은닉규제법 위반의 점도 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심 증인 AG의 일부 진술에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 어떠한 기본대리권이 있다거나 D가 피고인에게 반품요청 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, D는 조금만 주의를 기울였더라면 피고인의 일련의 행위가 그 직무권한 범위 내에서 적법하게 행해진 것이 아니라는 사정을 쉽게 알 수 있었다고 하면서, 피고인의 행위로 인해 B가 D에 대하여 계약상 책임을 부담하거나 불법행위책임 등을 부담하는 등의 손해를 입었다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오.인의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① D에서 피고인의 이 사건 범행과 관련된 업무를 담당했던 AG는 당심 법정에서 'D에서 B로 LCD모듈을 반품하는 경우에 원칙적으로는 B가 D에 반품된 물품에 해당하는 전표(credit note)를 발급해 주어야 하는데, 이 사건 거래에서는 이를 받지 않았다.', '정상적으로 반품 요청하는 절차와 이 사건은 많이 다른 경우이다.'라는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 피고인의 반품요청은 이례적인 것임에도 D는 피고인에게 그러한 권한이 있는지 여부를 전혀 확인하지 않았다.

② 실질적으로 B로부터 E에 LCD모듈의 공급이 이루어지고, D는 중국 남경에 있는 창고만을 제공한 것이라고 하더라도, D는 B와 LCD모듈 매매계약을 체결하고 매매대금도 지급하여 LCD모듈에 대한 소유권을 가지고 있었던 이상, D가 피고인의 이례적인 반품요청에 대해 제대로 확인하지 않은 이 사건에서 위와 같은 거래의 실질만으로는 B와의 관계에 있어 거래상 주의의무를 다한 것이라고 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결의 이유)

범죄사실

1. 특정경제범죄법 위반(사기)

피고인은 B C영업팀의 책임 직원이고, 피해자 D는 B가 생산하여 판매한 디스플레이 및 관련 제품을 B로부터 구매하여 피해자 D 중국 남경 창고에 보관하였다가 E의 주문을 받아 이를 다시 판매하고 있다.

피고인은 E에 판매하는 모니터용 LCD모듈의 재고 및 공급관리 업무를 담당하면서 B나 E에서 반품이나 재고이관의 요청이 있는 경우 피해자 D에서 위 물품의 인보이스 교체나 물품의 배송 여부에 대해 아무런 관여를 하지 않는다는 점을 이용하여 피해자 D 담당자에게 임의로 반품 요청을 하고 그 반품대금은 피해자 D의 B에 대한 미수채권으로 관리하도록 하며 그러한 사실을 모르는 운송업체 담당자에게 LCD모듈을 B 창고가 아닌 F로 선적하게 하는 방법으로 LCD모듈을 편취하기로 마음먹었다.

피고인은 2018. 7. 6.경 서울 영등포구 G에 있는 B IT사업부 영업팀 사무실에서, 피해자 D 중국남경지사 직원 H에게 이메일로 "하기 재고 B 구미로 이관 부탁드리며 일정 공유 부탁드립니다."라는 이메일을 발송하여, 디스플레이 운송업체인 I를 통하여 수령인을 'B'로, 배송지를 '구미공장'으로 지정하여 운송하게 하여 LCD모듈이 부산항에 도착하게 하고, 2018. 7. 20. 위 I 담당자에게 부산으로 들어온 LCD모듈의 인보이스를 교체해 줄 것을 요구하여, 기존 발송인을 'D'에서 'I.J'로, 기존 수령인을 'B'에서 'F'로 변경해 달라고 하여 피해자 D 소유인 시가 574,498달러 상당의 LCD모듈 6,562개(모델명 K 2,902개, L 3,660개)를 F에 보내주게 함으로써 위 물품을 편취하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2012. 7. 14.경부터 2018. 8. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 43회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 D 소유인 시가 합계, 11,716,431달러 상당(한화 13,122,402,720원 상당)의 LCD모듈 151,484개를 편취하였다. 2. 범죄수익은닉규제법 위반

피고인은 제1항 기재와 같이 D 소유인 시가 합계 11,716,431달러 상당의 LCD모듈을 편취하고, 2017. 11. 3.경 그 판매대금 중 120,000달러를 피고인이 평소 출입하던 유흥업소 사장인 M 명의의 N은행 계좌(계좌번호 0)로 송금받은 것을 비롯하여, 2012. 6. 15.부터 2018. 9. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 99회에 걸쳐 지인, 주점 사장, 종업원, 친인척 등 명의의 차명계좌로 합계 7,573,005.14달러 상당(한화 8,481,765,757원 상당)의 LCD모듈 판매대금을 송금받아 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 '1. 당심 증인 AG의 일부 법정진술'을 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호(범죄수익 취득 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 특정경제범죄법 위 반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

피고인 및 변호인은 ① 피고인이 피해자 D에 반품 또는 재고이관을 요청한 행위가 기망행위에 해당한다고 하더라도, 피고인은 이후 1 담당자에게 LCD모듈의 인보이스를 교체해 줄 것을 요구하였으므로, 위 기망행위와 피해자 D가 LCD모듈의 점유를 침탈당한 결과 사이에 인과관계가 없고, ② 설령 피고인이 위 I 담당자에게 LCD모듈의 인보이스를 교체해 줄 것을 요구한 행위를 기망행위로 보더라도, 이는 피기 망자와 피해자가 동일인이 아닌 경우에 해당하여 피기망자에게 피해자를 위하여 사기의 목적이 된

재물 또는 재산상 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한이 있어야 하는데, 피기망자인 I는 LCD모듈을 처분할 권한이 없었으므로 피고인의 행위가 특정경제범죄법 위반(사기)죄에 해당하지 않는다고 주장한다.

사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 참조).

위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 D에 반품 또는 재고이관을 요청한 행위는 피해자 D에 대한 기망행위에 해당하고, 위 기망행위와 피해자 D의 LCD모듈에 대한 처분행위 사이에 인과관계도 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인은 B의 자체 LCD모듈 재고 관리, E에 대한 공급관리 업무 등을 담당하기는 하였으나, B가 E에 공급하기 위해 D와 매매계약을 체결하고 인도한 LCD모듈에 대한 반품을 요청할 권한은 없었다. 그럼에도 피고인은 LCD모듈을 편취할 목적으로 마치 B에서 반품요청을 하는 것처럼 D 중국남경지사 직원에게 이메일을 보냈는바, 이는 D에 대한 기망행위에 해당한다.

② D는 위와 같이 LCD모듈을 발송한 이후에는 LCD모듈의 권한이 반품을 요청한 B에 넘어가는 것으로 보아 그 이후의 진행 절차를 확인하지 않았는바, 이에 의하면 위와 같이 발송한 이후에도 여전히 위 LCD모듈이 D의 사실상의 지배 아래 있었다고 볼 수 없는 점, B의 P은 원심 법정에서 'I는 AH의 물류대행회사로, I 입장에서는 어차피 남경에서 구미로 가는 것이기 때문에 인보이스가 교체되어도 물류비는 똑같다.'는 취지로 진술하였는바, I는 물류대행회사로서 위 LCD모듈에 대한 운송을 담당할 뿐 이를 처분할 수 있는 지위에 있지 않았던 것으로 보이는 점, 실제로 피고인이 인보이스를 교체하여 F로 위 LCD모듈을 운송하는 것에 어떠한 장애가 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 기망행위에 따라 D가 AH의 물류대행회사인 I를 통해 수령인을 'B'로, 배송지를 '구미공장'으로 하여 LCD모듈을 발송(처분행위)한 때 이미 위 LCD모듈은 피고인의 사실상의 지배 아래 들어갔다고 보아야 하고, 이후 피고인이 I에게 인보이스의 교체를 요구한 행위는 이미 범행이 이루어진 이후 편취한 재물의 이전

을 지시하는 행위에 불과하다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~35년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1 범죄[특정경제범죄법 위반(사기)죄]

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 6년~13년 6개월나, 범죄수익은닉규제법 위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 않다.다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종적 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설

정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 권고형 범위의 하한만을 준수한다)

3. 선고형의 결정 : 징역 7년

피고인은 B 직원으로서 영업업무를 담당하면서 B가 피해자 D에 판매한 물건에 관하여 피해자 D 담당 직원에게 반품 내지 재고이관을 요구한 뒤, 그 송장을 바꿔치는 방법으로 피해자 D 소유의 물건을 F에 판매하는 등 6년이 넘는 기간 동안 지속적으로, 피해자 D 소유의 물건을 편취하여 84억 원이 넘는 범죄수익을 취득한 점, 피고인이 편취한 물건의 가액이 131억 원이 넘는 거액이고, 이 사건으로 인하여 피해자 D 및 거래처 관련 임직원 20여명이 징계를 받는 등 피해자 D와 관련자들이 입은 손해는 매우 큰 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 위와 같이 취득한 범죄수익 중 일부는 유흥비 등으로 탕진하고, 나머지는 추적이 어려운 해외계좌에 은닉하였으며, 이 사건 범행이 발각되자 위 해외계좌가 있는 인도네시아로 도주한 점, 피고인이 취득한 범죄수익.에서 피해자 D가 입은 손해를 회복하기 위해 사용된 돈은 전혀 없는 점 등 범행 수법, 피고인이 얻은 이익, 피해 규모, 범행 횟수와 기간, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다.

다만 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 당심에서 B에 골프회원권 등의 채권을 양도한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지(주위적 공소사실)

가. 특정경제범죄법 위반(배임)

위 '2. 판단' 부분의 나, 1), 가)항 기재와 같다.

나. 범죄수익은닉규제법 위반

위 '2. 판단' 부분의 나, 1), 나)항 기재와 같다.

2. 판 단.. 위 주위적 공소사실은 위 '2. 판단' 부분의 나, 2), 3)항에서 본 바와 같이 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고 하여야 하나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(사기)죄 및 범죄수익은닉규제법 위반죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.