원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 검사는 원심에서 예비적 공소사실로 횡령을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였는바, 이 사건 공소사실인 사기의 점과 예비적 공소사실인 피해자를 D으로 하는 횡령의 점은 기본적 사실관계가 동일하여 예비적 공소사실을 추가하더라도 피고인의 방어권을 침해할 우려가 없음에도 원심은 공소장변경을 불허하고 사기의 점만을 무죄로 판단하였으므로, 위와 같은 원심의 판단은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단 검사는 당심에서 재차 원심 공소사실을 주위적으로 유지하면서 아래 [예비적 공소사실]란 기재와 같이 ‘횡령’을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 아래 ‘1. 공소장변경허가 여부에 대한 판단’란 기재와 같은 이유로 이를 허가하였으며, 아래 제3의 가.

항에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실인 사기의 점을 유죄로 인정할 수 없어 예비적 공소사실인 횡령의 점까지 추가로 판단하게 되었으므로, 당심에서 그 심판대상이 변경되었다

할 것이어서, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 피고인은 2014. 7. 25. 부산지방법원에서 절도죄 등으로 징역 2년 3월의 형을 선고받고 그 판결이 2014. 8. 2. 확정되었다.

피고인은'C 아파트' 모델하우스의 인테리어 공사를 수주한 피해자 D과 연인관계에 있었던 사람이다.

한편, 피해자는 2011. 11.경 위 인테리어 공사를 E을 운영하는 F에게 양도하면서 양도대금으로...