원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제2의 죄에 대하여...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 횡령의 점은, 피고인이 피해자 D으로부터 크라이슬러 승용차를 매도해달라는 위임을 받고 소유권이전등록을 해줄 의사나 능력 없이 H에게 매도하여 매매대금 명목으로 22,432,000원을 교부받아 보관하던 중 이를 횡령하였다는 것인바, 이는 피고인이 이미 H을 상대로 22,432,000원을 편취한 것을 처분한 것이어서 사기행위가 완료된 후 그 편취금을 처분한 것에 불과하여 불가벌적 사후행위에 해당함에도 이 부분에 대해서 횡령죄를 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형량(판시 제1, 2의 죄: 각 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대하여 살피기 전에 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 횡령 부분에 관하여 이 부분 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘배임’, 적용법조에 ‘형법 제355조 제2항’을 각 추가하고, 예비적 공소사실을 아래 범죄사실

1. 마.

항 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 이 부분 주위적, 예비적 공소사실에 대한 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되는바, 아래에서는 이 부분 주위적 공소사실인 피해자 D에 대한 횡령죄의 성립여부, 예비적 공소사실인 배임죄의 성립여부에 대하여 차례로 살펴보기로 한다.

나. 주위적 공소사실에 대한 판단 피해자 D에 대한 횡령의 점에...