작량감경시의 적용법소

형법 제53조 는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내리면 형법 제55조 를 적용하여 소정의 경감방법에 의하여야 한다.

형법 제53조 , 제55조

대법원 1964.10.28. 선고 64도454판결 (대법원판례카아드4151,대법원판결집 12②형24 판결요지집 형법 제53조⑤ 1258면)

피고인

제1심 서울형사지방법원(67고18931 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전 구금일수중 150일을 위의 형에 산입한다.

피고인의 항소이유는 피고인은 원판시 일시 장소에서 공소외 1과 성명불상 등대뽀드 주인이 과도를 들고 싸우고 있는 것을 보고 싸움을 말리고자 그 과도를 뺐었던 바, 피해자 공소외 2는 편파적으로 싸움을 말렸다는 이유로 피고인의 멱살을 잡고 달려들려고 할 때 피고인이 가지고 있던 전시 과도에 피해자가 닿았을 뿐임에도 원심은 피고인이 고의로 찌른 것으로 사실을 그릇 인정하였다는 것이고 또 위와 같은 범행의 정상과 피고인의 가정사실을 참작하고 앞으로 성실하게 살아나갈 것을 굳게 맹서하니 관대히 처벌하여 달라는 것으로 양형부당을 주장한 취지로 보인다.

그런데 여기서 피고인의 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심은 그 판시에서 피고인은 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있다고 인정하고 그 법률적용에 있어서는 형법 제53조 만을 적용하였음이 판문상 뚜렷하다.

그러나 동법 제53조 는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내려면 동법 제55조 를 적용하여 소정의 경감방법에 의할 것이 였음에도 불구하고 이를 간과한 원심판결은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에 있어 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

본원이 판시할 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판결의 그것과 같으므로 동법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 , 형법 제257조 제1항 에 해당하는 바, 판시 전과가 있으므로 동법 제35조 에 의하여 누범가중을 하고 본건 범행의 동기등 그 범정에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3조 에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조 에 조차 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.