피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심이 선고한 형(징역 1년 4월, 벌금 2,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 ⑴ 사실오인 및 법리오해 한국마사회법 제56조의 몰수추징은 징벌적 성격의 몰수추징으로 보아야 하므로 유사경마의 주최자가 취득한 승마투표권발매금액 전부와 상대방이 취득한 환급금 전부가 몰수추징의 대상이 되고, 설령 이익박탈적 성격의 추징이라고 하더라도 피고인이 배팅금액의 20%의 이익이 생긴다고 진술하였으므로 최소한 143,925,400원 상당의 추징을 명하여야 한다.

그럼에도 원심은 한국마사회법 제56조의 몰수추징을 이익박탈적 성격으로 보고 피고인이 이 사건 범행을 통해 실질적으로 취득한 이익을 특정하기 어렵다고 판단하여 추징을 선고하지 않았으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑵ 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 한국마사회법 제56조는 유사 승마투표로 인한 재물을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 규정하고 있다.

이는 형법 제246조 제2항의 상습도박죄와 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산에 관한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호 사목, 위 법률 제8조 및 제10조에 의한 몰수ㆍ추징의 성격이 모두 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 것에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때 이익박탈적 성격을 가지는 것으로 보는 것이 타당하다

(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조). 또한 몰수추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서...