피고인

및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(징역 1년, 벌금 1,500만 원, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 추징에 관한 사실오인 및 법리오해 한국마사회법상의 추징은, 범행으로 취득한 수익을 박탈하는 것에 그치지 않고 마사회의 독점경마사업을 보호하기 위하여 유사경마에 제공된 재물을 전부 박탈하고자 하는 징벌적인 성격을 가지고 있다고 해석하는 것이 타당하므로, 피고인이 취득한 승마투표권의 발매금액과 상대방이 취득한 환급금액의 전부를 추징하여야 한다. 가사 한국마사회법상의 추징을 이익박탈적 성격의 추징으로 본다고 하더라도 기록에 의하면 피고인이 취득한 실질적 이익을 특정할 수 있다. 그럼에도 피고인이 취득한 이익을 특정할 수 없다는 이유로 추징을 선고하지 아니한 원심판결에는 추징에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 한국마사회법 제50조의 죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제22호, 제8조 및 제10조에 의하여 몰수추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동으로 유사경마행위 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수추징하여야 한다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7483 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도635 판결 등 참조). 따라서...