원심판결

중 피고인에 관한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인의 추징금에 관한 주장 피고인이 도박개장으로 얻은 수익 또는 수익 중 다른 공범들에게 분배하고 남은 금액을 특정할 수 없음에도, 피고인으로부터 4,800만 원을 추징하도록 한 원심판결에는 추징의 전제가 되는 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장 원심의 선고형(징역 1년 2월, 추징 4,800만 원)에 대하여, 피고인은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

2. 판 단 피고인의 추징금에 관한 주장에 대하여 살핀다.

형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다

(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결). 원심은 도박개장일 1일당 300만 원의 수익이 있었다는 내용의 피고인 진술(증거기록 1307면)을 근거로 추징액을 산정하였다.

그러나, 피고인의 위 진술은 단순한 추측에 불과한 것이고, 달리 이 사건 도박개장 범행으로 피고인이 취득한 수익을 산정할 만한 객관적 자료도 없으므로, 피고인이 이 사건 도박개장 범행으로 취득한 수익은 그 금액을 특정하기 어렵다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 피고인의 추측에 의한 진술만으로 추징액을 산정하였던바, 이러한 조치에는 추징의 전제가 되는 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친...