2008누8699 온천발견신고 반려처분취소

유한회사 ○○

송달장소 -

대표이사

양평군수

소송수행자

수원지방법원 2008. 1. 23. 선고 2007구합6817 판결

2008. 9. 23 .

2008. 10. 7

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고가 2006. 12. 19. 원고에 대하여 한 온천발견신고 반려처분을 취소한다 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다 .

1. 처분의 경위

가. 원고는 목욕장 운영업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 경기도 양평군 ○○면 XX리 * * 지상 3층 건물에서 ' ▲▲ 싸우나 ' 라는 상호로 목욕탕을 운영하고 있다 .

나. 한편, 원고는 피고로부터 1995. 3. 16. 위 XX리 331 토지와 접해 있는 국가 소유의 위 XX리 1196 하천 171, 666㎡ ( 위 하천에서 2005. 8. 5. 같은 리 1196 - 3 내지 7이 분할되어 157, 635 만이 남게 되었다 ) 에 대하여 굴착지름은 300mm, 굴착깊이는 400m, 용도는 생활용수, 양수능력은 400m / 일, 동력장치는 7. 5HP로 하는 지하수 개발 · 이용 허가를 받았고, 2006. 11. 29. 피고로부터 위 하천 중 위 XX리 331 토지의 경계선 부근 35m² ( 이하 ' 이 사건 하천부분 ' 이라고 한다 ) 에 대하여 2007. 1. 1. 부터 2011. 12. 31. 까지 관정을 설치하는 내용의 하천점용허가를 받았다 .

다. 원고는 2006. 12. 초순경 이 사건 하천부분에서 온천을 발견하였다고 하면서 피고에게 온천발견신고 ( 이하 ' 이 사건 신고 ' 라고 한다 ) 를 하였다 .

라. 피고는 2006. 12. 19. 원고에 대하여, 원고가 온천발견신고공이 있는 이 사건 하천의 소유권을 확보하고 있지 못하여 온천개발절차의 이행이 어렵고, 신고공이 있는 토지는 국유지인 하천부지로서 국유재산법 제24조의 규정에 의하여 영구시설물의 축조가 금지되어 있어 사용수익허가의 대상이 아니라는 이유로, 이 사건 신고를 반려하는 처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 . ( 인정근거 ) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 5, 6, 7, 갑 제3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다 ( 1 ) 온천법은 온천법 시행규칙에서 온천발견신고자가 해당 토지의 소유자가 아닌 경우에는 온천발견신고를 반려할 수 있도록 규정할 것을 위임하고 있지 않고, 온천법 제21조 제2항은 온천의 검사결과에 의하여 온천발견신고의 수리여부를 결정하도록 규정하고 있으므로, 온천법 시행규칙 제13조 제2항 제6호의 규정 및 이에 따른 행정자치부의 온천지침은 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하는 무효의 규정에 해당하므로, 원고가 위 온천발견신고공이 있는 토지의 소유자가 아님을 이유로 이 사건 처분을 할 아무런 근거가 없다 .

( 2 ) 원고는 이미 이 사건 하천에서 개발된 지하수를 위 목욕탕 용수로서 사용하고 있기 때문에 이 사건 하천에 별도의 영구시설물을 축조할 필요가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 대하여는 국유재산법이 아닌 하천법이 적용되므로, 이 사건 신고를 수리한다고 하더라도 국유재산의 사용수익허가의 문제는 발생하지 않게 된다 . ( 3 ) 설사, 온천법 시행규칙 제13조 제2항 제6호의 규정이 유효하다고 하더라도 , 같은 호에 정한 소유권 등에는 하천점용허가에 의한 사용권도 포함된다 . ( 4 ) 온천발견신고의 수리 여부는 기속재량행위에 해당하므로, 피고로서는 이 사건 신고가 온천법 제22조 제1항에 정한 신고수리의 제한사유에 해당하지 않는 이상 이를 수리하여야 한다 .

나. 관계법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

( 1 ) 온천을 개발 · 이용할 가치가 있는지 여부 ( 가 ) 온천발견신고자가 해당 토지의 소유자 등으로 제한되는지 여부 구 온천법 ( 2008. 2. 29 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 은 제2조에 온천발견신고가 수리된 신고인으로서 당해 온천공이 있는 토지를 소유하고 있는 자를 ' 온천우선이용권자 ' 로 규정하고, 제12조 제2항에 온천수 용출을 위한 토지 굴착허가를 받을 수 있는 자는 굴착하고자 하는 토지의 전부를 소유하고 있거나 토지의 소유권자로부터 토지굴착에 대한 동의를 얻은 자로 한다고 규정하며, 제21조 제 1항에 온천보호지구 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천을 발견한 자는 온천의 위치, 깊이 등을 관할 시장 · 군수에게 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항 에 신고를 받은 시장 · 군수는 검사를 하여 당해 온천을 개발 · 이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 ' 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 ' 신고를 수리하여야 한다고 규정하며, 제23조에 시장 · 군수는 온천우선이용권자에게 토지굴착이나 온천의 이용을 우선하여 허가할 수 있고, 온천이용시설의 설치에 소요되는 비용의 일부를 융자 · 알선하는 등 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고, 한편 법 제21조 제2항에 의거한 법 시행규칙 ( 2007. 9. 18. 행정자치부령 제393호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제13조 제2항 은 온천의 개발 · 이용의 가치유무를 판단함에 있어서 고려하여야 할 사항으로 ① 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니할 것, ② 1일 적정양수량이 300톤 이상일 것, ③ 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향 유무, ④ 온천개발로 인한 환경오염 등 공익상 피해 여부, ⑤ 온천 수요전망 및 주변 여건, ⑥ 온천발견신고자의 토지 ( 발견신고 공이 있는 토지 및 인근토지를 말한다 ) 소유 현황을 규정하고 있다 .

살피건대, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전 온천법이 온천의 개발을 촉진하기 위하여 시장 · 군수가 ' 온천발견신고자 ' 에게 토지굴착이나 온천의 이용을 우선하여 허가하거나 온천이용시설 설치에 소요되는 비용에 대하여 그 일부를 보조 등 필요한 지원을 할 수 있도록 하였으나, 온천법이 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정된 이후에는 무분별한 온천개발 내지 온천개발을 위한 무분별한 토지굴착 등을 방지하고자 ' 온천발견신고자로서 토지를 소유하고 있는 자 ( 온천우선이용권자 ) ' 에게 토지굴착이나 온 천이용을 우선하여 허가할 수 있도록 하고, 온천이용시설 설치에 소요되는 비용에 대하여 그 일부를 보조하는 등 필요한 지원을 할 수 있도록 하였고, 더 나아가 2006. 3 .

3. 법률 제7856호로 전면 개정된 온천법은 온천개발을 위한 무분별한 토지굴착을 방지하기 위하여 종전에 굴착자가 해당 토지에 대한 소유권 외에 임차권 등을 확보하고 있을 때에도 굴착허가가 가능하던 것을 토지를 소유하고 있다든가 토지 소유자로부터 동의를 얻은 자에 한하여 굴착허가를 하도록 규정하고 있는 점, 법 제21조 제2항이 온천발견 신고를 받은 시장 · 군수는 당해 온천을 개발 · 이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 ' 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 ' 신고를 수리하여야 한다고 규정하고, 그에 의거한 법 시행규칙 제13조 제2항이 온천의 개발 · 이용의 가치 유무를 판단함에 있어서 고려하여야 할 사항으로 위에서 본 바와 같이 ① 내지 ⑥을 규정하고 있는 점, 위 온천지침에 의하면 무분별한 온천개발과 무용한 검사비용의 지출 등을 방지하기 위하여 온 천발견신고서 접수 후 지체 없이 신고사항의 적법여부를 확인하고 신고된 온천공이 위치하는 토지의 부동산등기부상 소유권 또는 전세권 등이 확보되지 있지 않으면 즉시 온천발견신고서를 반려하도록 하고 있는 점에 비추어 보면, 법 시행규칙 제13조 제2항 은 온천발견신고를 받은 시장 · 군수가 온천의 개발 · 이용의 가치 유무를 판단함에 있어 고려하여야 할 판단기준에 관한 구체적 규정이지 온천발견신고자가 반드시 온천공 이 위치한 토지의 소유자일 것을 요함을 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이고, 또한 시장 · 군수가 온천의 개발 이용가치 유무를 판단함에 있어 법 제21조 제2항 소정의 온천 수온 · 수질 등의 검사를 반드시 해야만 하는 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 시장 · 군수는 온천발견신고가 있는 경우 법 시행규칙 제13조 제2항 기재 판단기준을 고려하여 온천 수온 · 수질 등의 검사를 거치거나 특별한 경우 거침이 없이 온천의 개발 · 이용의 가치 유무를 판단하고, 개발 · 이용의 가치가 있는 경우에는 신고를 수리하여야 한다고 할 것이다 .

( 나 ) 원고가 신고한 온천의 개발 · 이용 가능성 여부

살피건대, 갑 제2호증의 6, 7의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 발견신고한 온천공이 국유인 하천부지에 위치하고 있고, 피고가 원고에게 위와 같이 하천점용허가를 함에 있어 그 허가조건의 하나로 하천 부지를 국가 또는 지방자치단체에서 필요하다고 인정할 때에는 언제라도 허가를 취소할 수 있는 것으로 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 온천발견신고자가 온천공이 위치한 토지의 소유자일 것을 요하는 것은 아니지만, 원고가 국유인 하천에 대하여 점용허가를 받은 것만으로는 온천개발 · 이용을 위한 토지굴착이나 온천이용허가를 우선하여 받을 수 있다고 보기 어렵고, 특별한 사정이 없는 한 원고가 국가 내지 피고로부터 굴착을 위한 동의를 받기도 어렵다고 보이며, 따라서 원고가 신고한 온천의 개발 · 이용가능성은 희박하다 할 것이다 .

( 2 ) 시설물의 축조 가부

국유재산법 제24조 제1항, 제3항에 의하면 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있지만, 사용 · 수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산상에 건물 기타의 영구시설물을 축조하지 못하고, 하천법 제33조 제1항, 제4항에 의하면 개인이 하천점용허가를 받아 하천구역 안에서 공작물의 신축 · 개축 · 변경, 토지의 굴착 등을 할 수 있지만, 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위, 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 등을 하기 위한 경우에는 점용허가를 하여서는 아니되는데, 비록 원고가 이미 이 사건 하천의 지하수개발을 위하여 피고로부터 허가를 받아 동력장치 및 관정을 설치하여 두고 있다고 하더라도, 원고의 기존시설만으로 온천개발 · 이용이 가능하여 이와 별도로 온천개발 · 이용을 위한 토지 굴착, 온천공 파이프 등의 설치가 필요하지 않다고 단정하기 어렵고, 원고가 온천 개발을 위한 하천부지의 굴착, 온천공 파이프, 동력장치, 온천공 보호박스 등을 설치하는 경우에 이러한 시설이 영구시설물에 해당하지 않는다거나 이러한 시설로 인하여 하천의 보전 관리에 지장을 주지 않을 것이라고 보기 어렵다 .

( 3 ) 소결론

따라서, 위와 같이 온천의 개발 · 이용가능성이 희박하고, 원고가 이 사건 하천부지에 온천개발 · 이용을 위한 시설을 하는 것도 어려워 보이는 이상 원고가 신고한 온천의 개발 · 이용가치가 있다고 하기 어렵고, 이에 피고가 법 제21조 제2항, 법 시행규칙 제13조 제2항 및 행정안전자치부의 온천지침서에 의거하여 이 사건 신고를 반려한 행위는 적법하다 .

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 박삼봉

판사 이제정

판사김행순