서울고등법원 2014.12.30.선고 2014노2206 판결

압수된 X 봉투 내 SECURITY 사업계획서 등 관련자료(증 제111호)를 몰수한다.이 사건 공소사실 중 각 국가보안법위반(편의 제공)의 점, 2012. 2. 17., 2013. 2. 2., 2013. 6. 14. K과의 회합에 관한 각 국가보안법위반(회합 · 통신등)의 점, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 13 내지 32 관련 K과의 이메일 송·수신에 관한 각 국가보안법위반 (회합·통신등) 점은 각 무죄.

원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) K이 북한공작원인지 여부

K은 북한의 외화벌이 일꾼으로서 피고인을 사업 파트너로 대하였을 뿐이지 북한공작원으로서 피고인에게 지령을 내리지 않았다.

나) 간첩의 점

(1) 군사작전장비 W 자료 수집 · 전달로 인한 간첩

가) W 자료는 국가보안법상 군사상 기밀에 해당하지 않으므로, 이를 수집하여 전달하였다고 하더라도 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목에 정한 범죄를 구성하지 아니한다. 또한, 피고인이 Z으로부터 W 국문 소개자료, 영문 소개자료, 중문 소개자료, 홍보자료, 보도자료, 웹하드의 아이디 및 비밀번호 등을 이메일로 수신한 사실은 있으나, K으로부터 이를 수집하여 전달하라는 지령을 받거나 위와 같은 경로로 입수한 W자료들을 K에게 전달한 사실도 없다.

나) 가사 W 자료가 국가보안법상 군사상 기밀에 해당하며 피고인이 W 자료를 K에게 전달하였다고 하더라도, 이는 위법한 함정수사로 인한 것이다.

(2) J협회 정관 및 설립자 명부, PPT 소개자료 누설로 인한 간첩

가) 피고인이 K에게 전달한 J협회 정관 및 설립자명부, PPT 소개자료는 국가보안법상 국가기밀에 해당하지 않는다.

나) 또한 피고인은 J협회 평양사무소 객실을 위하여 위와 같은 자료를 K에게 전달한 것일 뿐, K으로부터 지령을 받거나 국가기밀을 누설할 고의를 가지고 이를 K에게 전달한 것이 아니다.

다) 따라서 피고인이 이를 수집·전달하였다 하더라도 이는 국가보안법 제4조 제1 항 제2호 나목에 정한 범죄를 구성하지 야니한다.

(3) 평택지역 이산가족 명단 수집 · 전달로 인한 간첩

가) 평택지역 이산가족 명단은 국가보안법상 국가기밀에 해당하지 않는다.

나) 피고인은 이산가족 생사확인 또는 상봉 사업을 추진하기 위하여 평택지역 이산가족 명단을 K에게 전달하였을 뿐, K으로부터 지령을 받거나 국가기밀을 수집 · 전달한다는 고의를 가지고 위와 같은 행위를 한 것이 아니다.

다) 따라서 피고인이 이를 수집·전달하였다 하더라도 이는 국가보안법 제4조 제1 항 제2호 나목에 정한 범죄를 구성하지 아니한다.

다) 편의제공의

(1) 피고인은 남북협력사업을 추진하는 과정에서 북한 고속도로 건설도면, DMZ 평화공원 개발 관련 자료, 2013년 대한민국 정부승인 분양계획 및 표준건축비 자료 등을 K에게 전달한 것이고, K이 반국가단체의 구성원으로서 목적수행 등의 활동을 하려는 자라는 정을 알면서 이를 K에게 전달한 것이 아니다.

(2) 또한 국가보안법의 편의제공의 경우 그 행위 내용이 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 위험이 있을 정도에 이르러야 하는데, 피고인의 행위는 그러한 정도에 이르지 아니하여 국가보안법에서 금지하고 있는 편의 제공에 해당하지 않는다.

라) 회합 및 통신의 점

피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 K을 만나거나 K과 사이에 이메일을 주고받은 것은 남북협력사업을 추진하기 위한 것일 뿐, 파고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 K과 회합·통신한 것이 아니므로, 피고인의 위와 같은 행위는 국가보안법상 회합 및 통신에 해당하지 않는다.

마) 찬양 · 고무의 점

피고인은 대북 사업의 원활한 진행을 위하여 관례적인 표현을 이용하여 2011. 12. 21, 조전을 보내고 DMZ 세계평화공원(도시) 개발계획 책자 및 CD에 인사말을 작성하였을 뿐, 찬양 · 고무의 의도는 없었으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 국가보안법상 찬양 · 고무에 해당하지 않는다.

바) 소결

그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심은 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 4년 및 자격정지 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

가) 2011. 12. 19. 조전 발송으로 인한 국가보안법위반(찬양 · 고무동)의 점 피고인의 평소 성향이나 다른 이적행위 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 2011. 12. 19. 보낸 조전 역시 단순히 AY의 사망을 애도하는 것을 넘어 2011. 12. 21. 보낸 조전과 마찬가지로 AZ으로 이어지는 북한의 3대 세습 체제의 지속을 염원하는 취지를 내포하는 등 표현물 내용의 이직성이 인정되므로, 피고인이 공소사실과 같이 2011. 12. 19. 조선을 보낸 행위는 국가보안법위반(찬양·고무 등)에 해당한다. 나) 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점

북한 평양시 서성구역 서천동에 있는 '조선 화보시가 매월 정기적으로 발간하는 <조선(684호) 주체 102(2013년) 6월호) 제하 책자와 같은 행정구역에 있는 '오늘의 조국사'가 매월 정기적으로 발간하는 금수강산 주체 102(2013년) 7월호) 제하 책자(이하 이 사건 책자들'이라 한다)의 이적성 징표가 명확한 점, 피고인의 평소 성향이나 다른 이적행위 등을 종합하면, 피고인이 이적행위를 할 목적으로 이 사건 책자들을 소지하였음이 인정되므로, 이러한 피고인의 행위는 국가보안법위반(찬양 · 고무등)에 해당한다.

다) 소결

그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으므로, 원심은 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미찬 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. K이 국가보안법 소정의 반국가단체 구성원인지 여부

1) 남북교류협력에 관한 법률 제3조는 "남한과 북한의 왕래·접촉·교역 · 협력사업 및 통신 역무의 제공 등 남한과 북한 간의 상호 교류와 협력(이하 "남북교류 · 협력"이라 한다)을 목적으로 하는 행위에 관하여는 이 법률의 목적 범위에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다."고 규정하고 았다. 그러나 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일 노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 살피건대, K은 북한 국가안전보위부 소속 내남공작원으로 활동한 것으로 확인된 자로서, 1990. 5.경 김일성종합대학 경제학부를 졸업하고 김일성종합 대학 연구원 및 교수로 근무한 후, 북한 '대외경제위원회' 합영지도국 과장으로 근무하던 중 북한 대남공작기구인 '국가안전보위부'에 파견되어 근무하면서 대남 정보수집 업무 등을 수행해 왔으므로, 대외적으로 민족경제협력 연합회 참사, 민족화해협력위원회 참사 등의 직함을 사용하면서 경제활동을 하였다 하더라도 그가 하는 모든 행위가 남북교류협력을 목적으로 하는 행위라고 볼 수 없고, 반국가단체인 북한을 위하여 필요.한 정보나 자료 등을 수집하는 활동을 한다면 그 범위 내에서의 K의 행위는 국가보안법 소정의 반국가단체 구성원으로서의 행위에 해당하고, K이 반국가단체 구성원으로서 위와 같은 정보수집 등의 행위를 하고 있음을 알고 있으면서 피고인이 이에 협력하는 행위를 하였다면 대한민국의 존립과 안전을 위태롭게 하는 반국가활동으로서 국가보안법이 적용되어야 할 것이다.

나. 간첩의 점

1) 군사작전장비 W 자료 수집 · 전달로 인한 간첩

가) 국가보안법위반죄에 해당하는지 여부

(1) 군사상 기밀에 해당하는지 여부

(가) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하어 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들 이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안 전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).

다만 국가보안법 제4조가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지 수집이나 확인 확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).

(나) 피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 피고인이 K에게 전달한 W 자료(증거기록 16권 14893, 14917~15247면)는 인터넷 홈페이지에서 찾을 수 있는 자료 외에 납품실적, 전투실험 장면, W 장비가 사용하는 주파수 범위, W 장비의 용도별 활용 방법 등도 포함되어 있는 점, 특히 W 장비를 사용하는 부대의 명칭들이 다수 기재되어 있고 운용원리 및 구체적인 활용 용도에 대해서도 사진과 함께 보다 세부적인 실명이 기재되어 있는 점, W 장비를 납품받아 사용하는 군부대에서는 W 관련 정보가 유출되는 것을 방지하기 위하여 W 장비를 제조·판매하는 주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)과 수의계약 형태로 납품계약을 체결하여 W 장비를 공급받고 있으며 해당 W 장비의 주파수는 군사 Ⅲ급 비밀로 엄격하게 관리하고 있는 점, 위와 같은 내용을 포함하고 있는 W 자료들이 적에게 전달되는 경우 적이 W 장비의 취약점을 이용한 방해 작전을 수행할 수 있게 되거나 주파수 대역을 도·감청하여 작전영상을 공유할 수 있게 되거나 주파수 방해로 통신을 무력화시킬 수 있게 되는 등 우리 군의 작전 수행에 치명적인 위험을 줄 수 있게 되는 점 등을 근거로, 피고인이 수집한 W자료는 더 이상 탐지·수집이나 확인 확증의 필요가 없을 정도로 일반인에게 널리 공지된 것이 아니며, 피고인이 수집하여 K에게 전달한 W 자료들은 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다 할 것이어서 군사상기밀로 보호하여야 할 실질가치가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다(원심판결 29 내지 32쪽). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 전제사실이 인정되며, 그 외에 W은 민간용, 군용이 따로 있어 군용의 경우 특수 암호화 알고리즘이 탑재되어 있어 국가전략물자로 등록되어 있는 점, 이 사건으로 인하여 W을 사용하던 군부대에서 주파수를 변경한 점 등을 감안하면 피고인이 수집한 W 자료는 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니하고, 또 기밀로 보호할 실질가치를 갖추어 국가보안법에서 정한 군사비밀이라고 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.

(2) 피고인이 K으로부터 지령을 받았는지 및 K에게 전달하였는지 여부 (가) 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 4. 9. 이전에 X의 영업이사를 겸하년 Y을 통하여 W에 대하여 알게 되어 K으로부터 W 자료를 수집하라는 지령을 받고 Z으로부터 이메일, 웹하드 아이디 및 비밀번호 수령, USB 등을 통하여 W 자료를 받은 뒤 AA을 통하여 이메일로 보내거나 직접 USB를 전달하는 방법으로 이를 K에게 전달한 사실이 인정된다.

(나) 피고인은, 이 사건은 함정수사에 의한 것으로 Y, AA, BC, Z의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 수사기관이 Y과 공모하여 사술이나 계략 등을 이용하여 범행 의사가 없는 피고인에게 범행을 하도록 유인하였음을 인정할 증거가 없으며, Y 등이 허위의 진술로 피고인을 모함할 동기가 있다고도 보이지 않으며, Y 등의 진술이 다음과 같이 대체로 일관되고 서로 부합하므로, Y 등의 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 없다.

① AA은 '피고인이 2012. 5.초경 북한 보위부 소속 공작원인 CR으로부터도 W 1세트를 AZ 경호팀에 선물로 주라는 요청을 받았다'고 진술하였으며, Y, Z은 '피고인이 W을 AZ 경호팀에 1세트를 기증하면 북한에도 팔 수 있다'는 취지로 이야기하였다고 진술하였으며, BC도 '피고인이 수사를 받으며 Z에게 그러한 요구를 하였음을 인정하였다'는 취지로 진술하였는데, 피고인은 검찰에서 조사를 받으며 '북한에 W 자료를 판매하려고 하였다'는 사실을 인정하기도 하였다(증거기록 15권 14431면).

② 피고인은, Y이 2012. 4. 18. 피고인을 처음 만났으며 피고인의 아들을 사이버방 위사령부에 근무하도록 청탁하기 위하여 2012. 4. 27. DC 예비역 대령 CS을 만나게 해준 뒤 2012. 4. 30. 피고인을 대공 혐의로 경찰에 신고하였음에도 불구하고, 그로부터 3일 뒤 2012. 5. 3. X의 대표이사 Z을 피고인에게 소개시켜 주었으며, BC이 수사보고서를 작성한 이후에도 DC 부대장 CT가 피고인을 조사하는 등 BC이 DC로부터 이첩을 받았다는 증거가 없으며, BC이 1시간 만에 Y에 대한 조서 작성을 마친 점 등에 비추어 볼 때 BC 등 수사기관이 Y을 이용하여 위법한 함정수사를 하였으며, Y, BC은 이에 맞추어 허위로 진술하였다고 주장한다.

그러나, Y은 2012. 4.초경 피고안을 만나게 되었다는 취지로 진술하였으며 실제로 Y이 2012. 4. 9. 피고인에게 문자메세지를 보낸 기록이 있는 점, Y은 X의 영업이사로서 피고인이 재력가를 많이 알고 있다는 이야기를 듣고 W에 관하여 소개하였으나 피고인이 북한 해킹부대 등에 관련한 이야기를 하여 평소에 알고 지내던 DC 부대장 CT에게 확인해보라고 말해주었으나 별다른 이야기를 듣지 못하여 Z을 만나게 해주었으며 피고인이 W을 북한에 판매할 의도가 있었던 것은 생각하지도 못하였으며, CS을 피고인에게 소개시켜준 것은 피고인의 아들에 대한 인사 청탁을 위한 것이 아니라고 진술하였으며, BC도 DC로부터 'Y이 제보를 하였다'고 전달받았다고 진술하였으며, 그 외에 피고인의 주장을 뒷받침할 자료가 없는 점 등을 감안하면, 피고인이 주장하는 전제사실이 인정되지 않으며, 증거에 의하여 인정되는 Y의 당시의 행동이 경험칙에 어긋나지도 않아 Y이 허위의 진술을 하였다고 보기 어렵다.

또한, Y이 DC 부대장 CT에게 정식으로 신고한 것이 아니고 CT도 피고인을 정식으로 조사한 것은 아닌 점, BC이 Y을 조사할 때에는 이전에 작성한 수사보고서 내용에 대하여 확인하는 방법으로 조사를 하였던 점 등을 감안하면, 피고인이 주장하는 사정만으로 BC이 허위의 진술을 하였다고 보기 어렵다.

따라서, BC 등 수사기관이 을 이용하여 위법한 함정수사를 하였다고 보기 어렵고, Y, BC의 진술이 허위라고 보기도 어려우므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 3 7은 수사기관에서는 피고인에게 USB에 자료를 담아 주었다는 취지의 진술은 하지 않았으나 원심 법정에서는 그와 같은 진술을 하였는바, 이는 북한에 기밀자료가 넘어갔다는 점에 부담을 느껴 이메일 등에 의하여 객관적으로 확인되지 않은 사항에 관하여는 진술하지 않았을 가능성도 있으므로, 그러한 점만으로 Z의 원심 법정에서의 진술이 신빙성이 없다고 보기 어렵다.

또한, 피고인은 조산족인 AA 이 대한민국 국석을 취득하기 위하여 허위 진술을 하는 등으로 이 사건 수사에 협조하였다고 주장하나, AA은 중국에서 상당한 규모로 화장품 유통사업을 하고 있고 AA의 장인도 북한에서 사업을 하고 있는 점 등에 비추어 AA이 대한민국 국적을 취득하려고 할 동기가 있다고 보이지 않으며 달리 그러한 점을 인정할 자료도 없으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다.

④ 피고인은 W에 대한 동향을 국정원에 보고하였다고 주장하나, 남북교류협력에 관한 법률에 의하면 남북협력사업은 협력사업마다 통일부장관의 승인을 받거나 신고를 하여야 하는 것인데 피고인은 이와 같은 절차를 거치지 않았고, 피고인이 국정원에 보고하였음을 인정할 자료라며 제출한 증 제52호증은 작성 명의인이 없고 구체적인 내용도 없어 그러한 서류만으로 피고인의 주장을 인정할 수도 없다.

나) 위법한 함정수사가 이루어졌는지 여부

(1) 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 펴유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전 적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나. 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인지로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 삼태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결). (2) 살피건대, 이 사건에 관하여 수사기관이 Y과 공모하여 사술이나 계략 등을 이용하여 범행의사가 없는 피고인을 범행을 하도록 유인하였음을 인정할 증거가 없음은 위에서 본 바와 같으므로, 피고인의 함정수사에 관한 주장은 이유 없다.

2) J협회 정관 및 설립자 명부, PPT 소개자료 누설로 인한 간첩

가) 국가기밀에 해당하는지 여부

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 정관에 J협회를 설립한 발기인 10명의 성명, 주민등록번호, 주소가 기재되어 있는데 이는 인터넷 홈페이지 등을 통하여 일반인에게 공개되지 아니한 내용인 점, PPT 소개자료는 21쪽 짜리 자료로서 그 내용이 인터넷 홈페이지에 게재된 협회 소개 내용과 유사하기는 하나 끝 부분에 첨부되어 있는 단체회원 명단의 경우 J협회에 가입되어 있는 단체 및 단체 대표자의 명칭이 기재되어 있는 것으로서 인터넷 홈페이지에서는 확인한 수 없는 자료인 점(증거 기록 8권 6800~6831면), 북한이 이러한 정보를 입수할 경우 J협회 발기인 등에게 접근하여 경제적 이익이나 정보를 요구하는 등 대남적화전략에 활용할 가능성이 있는 점 등을 근거로, 피고인이 수집한 J협회 정관 등은 더 이상 탐지·수집이나 확인 확증의 필요가 없을 정도로 일반인에게 널리 공지된 것이 아니며, 이러한 자료들이 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하여 국가기밀로 보호하여야 할 실질가치가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.(원심 판결 34, 35쪽).

살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 전제사실이 인정되며 피고인이 수집한 J협회 정관 등은 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니하고 기밀로 보호할 실질가치도 갖추었다고 보이므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.

나) 지령수수사실 및 국가기밀 누설의 고의 인정여부

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 피고인 및 AB가 검찰에서 K의 요청에 의하여 자료를 보내주게 되었다고 진술한 점, 피고인이 평양사무소 개설에 대하여 J협회 회원들과 상의하거나 통일부에 신고한 사실이 없었던 것으로 보이는 점, K이 그 때까지 이산가족 상봉과 관련하여 피고인에게 전혀 도움을 주지 않았던 점, 피고인이 J협회에서 개최하는 회의에 참가하거나 일을 하지 않은 것으로 보이는 점 등을 근거로 피고인이 K이 북한 공작원임을 알고도 K으로부터 지령을 받고 협회 정관 등을 K에게 전달하였다고 인정하였다(원심판결 34~36쪽). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 전제사실이 인정되며, 그와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 K이 북한 공작원이며 위와 같은 자료들이 국가기밀인 점을 알면서도 K에게 이를 전달하였다고 보이므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.

3) 평택지역 이산가족 명단 수집 · 전달로 인한 간첩

가) 국가기밀에 해당하는지 여부

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 평택지역 이산가족 명단(증기기록 8권 7334~7343년)이 공개되어 있지 않은 자료로 보이고, 대한 적십자사(남북이산가족 생사 확인 및 교류 촉진에 관한 법률 제13조 참조)도 이산가족 찾기 신청서를 제출한 사람의 인적사항을 엄격하게 관리하고 있으며, 특정지익 이산가족 명단을 따로 분류하여 보관하고 있지 않은 점, 특정지역에 거주하는 이산가족에 대한 정보만을 따로 편집한 이 사건 평택지역 이산가족 명단의 경우 이를 입수하는 사람의 의도에 따라서는 정부 차원의 이산가족 사업을 방해하거나 위협 회유 등의 방식으로 이산가족을 반국가단체의 활동에 포섭하는 용도로 사용될 여지도 있는 점 등을 근거로, 평택지역 이산가족 명단은 더 이상 탐지 수집이나 확인 확증의 필요가 없을 정도로 일반인에게 널리 공지된 것이 아니며, 피고인이 수집하여 K에게 전달한 자료들이 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다 할 것이어서 국가기밀로 보호하여야 할 실질가치가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다(원심판결 37, 38쪽), 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 전제사실이 인정되며 피고인이 수집한 평택지역 이산가족 명단은 비공지의 것으로서 기밀로 보호할 실질가치도 갖추었다고 보이므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.

나) 지령수수사실 및 국가기밀 누설의 고의 인정여부

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 피고인이 검찰에서 K의 요청에 의하여 자료를 보내주게 되있다고 진술한 점, 피고인이 K에게 전달한 이산가족의 명단에는 이산가족들이 찾고자 하는 북한의 가족들의 인적사항이 기재되어 있지 않아 그 명단만으로는 이산가족을 찾는 것이 사실상 불가능한 점, K이 그 때까지 이산가족 상봉과 관련하여 피고인에게 전혀 도움을 주지 않았던 점, 피고인은 해당 이산가족들에게 인적사항을 K에게 전달해도 되는지에 관하여 동의를 받지 못였음에도 이를 K에게 전달한 점 등을 근거로 피고인이 K으로부터 지령을 받고 남북이산 가족 사업 추진과는 관련 없이 이산가족 명단을 K에게 전달하였다고 인정 하였다(원심 판결 38~40쪽). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 전제사실이 인정되며, 그와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 K이 북한 공작원이며 위와 같은 자료들이 국가기밀인 점을 알면서도 K에게 이를 전달하였다고 보이므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.다. 편의제공의 점

1) 관련 법리

가) 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 국가보안법 위반의 죄를 범한 사람에 대한 편의제공죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제9조에서 규정한 편의제공 행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도11404 판결 참조).

나) 한편, 남북교류 협력에 관한 법률에 의하면, 통일부로부터 승인을 받거나 신고를 하지 않고 협력사업을 시행한 경우 이를 처벌하는 규정을 두고 있는바, 국가보안법을 위와 같이 제한적으로 해석해야 하는 한, 피고인이 통일부로부터 승인을 받거나 신고를 하지 않고 협력사업을 시행한 경우 남북교류협력에관한법률위반죄로 처벌하거나 이와 같은 사정을 피고인의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 것인지 여부를 판단할 때에 고려할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사실만으로 피고인에게 곧바로 국가보안법위반(편의 제공)죄를 적용할 수는 없다.

2) 판단

가) 원심은 피고인이 5.24.조치에도 불구하고, 북한 고속도로 건설, DMZ 평화공원 개발, 임진강 모래 채취사업에 관하여 통일부로부터 승인을 받거나 통일부에 신고를 하지 않고 남북협력사업 추진과 어떠한 관련이 있는지에 대한 비판적 김토 없이 북한 공작원으로 활동하는 K에게 고속도로 건설 도면, DMZ 평화공원 개발계획에 관한 자료, 2013년 대한민국 정부승인 분양계획 및 표준건축비 자료를 제공한 점 등을 근거로 피고인의 자료 제공 행위는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 위험이 있을 정도에 이르렀다고 판단하였다.

나) 그러나, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들에 비추어 볼 때, 피고인의 자료제공 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있다고 보기 어렵다.

(1) 피고인이 K에게 전달하였다는 자료는 ① AJ 제작 고속도로 건설 도면(증거기록 14권 13447~13456면), AM 제작 사업제안서 및 이메일(증거기록 10권 10366~10374면), 김포-개성, 안주 신의주 구간의 종 평면도 및 위성사진(증거기록 11권 11357~11360면), ② DMZ 세계평화공원 개발기본구상(안) (증거기록 11권 11777~11798면), DMZ 세계평화공원 개발계획 책자 및 CD 증거 기록 12권 12400, 12401면, 12411~12621 민), 평화의 시 조성안(증거기록 13권 11799면), 3 2013년 대한민국 정부 승인 분양계획 및 표준건축비 자료[서울도시개발공사 아파트 분양계획, 주택공사 아파공사계획, 2013년 상반기 공공임대 주택 공급계획, 2013년 상반기 영구임대주택 공급계획, 표준건축비(증거기록 10권 10456~10459면, 10469, 10470면)]이다. (2) 그런데, (1)항의 자료들 중 ① 북한 고속도로 건설 관련 자료는 개략적인 것으로서 사업제안을 하는 데에 첨부될 수 있을 정도이지 실제 공사에 이용될 수 있을 정도의 것이거나 대한민국의 건축공법이 유출될 정도의 것이 아니며(공소사실에는 이러한 자료들이 유출될 경우 대한민국에 어떠한 실질적 해악을 미칠 수 있는지 특정되지도 않았다), ② DMZ 세계평화공원 자료는 휴전선 일대의 지형, 지세에 관한 사항이 있기는 하나 개략적인 것에 불과하며, 행정안전부 홈페이지에서 신원확인 절차 없이 누구나 다운로드받을 수 있는 '비무장지대 인근지역 평화적 이용을 위한 연구용역(증거기록 16권 15404~15823면)'과 제목, 목차 부분을 빼고 동일한 내용인 점[특히, DMZ 세계평화공원 개발계획 책자 중 군관계자들이 문제 삼은 파주시의 지형, 지세, 수계에 관한 부분(17~19, 21~24, 40, 46쪽)도 동일한 내용으로 수록되어 있다] 등에 비추어 DMZ 세계평화공원 자료가 제공됨으로써 북한의 군사작전에 구체적으로 어떠한 도움이 되어 대한민국에 실질적 해악을 미칠 수 있는지 명백하지 않으며, ③: 2013년 대한민국 정부 승인 분양계획 및 표준건축비 자료도 서울도시개발공사, 주택공사, 국토해양부, 주택건실협회 홈페이지, 매일경제, 매경닷컴 등에서 누구나 신원확인 절차 없이 다운로드 받을 수 있는 자료로서 그 내용도 추상적이거나 개략적인 것이어서 대한민국의 주택 및 건설 현황에 관한 중대한 정보라고 보기는 어렵다(공소사실에는 이러한 자료들이 유출될 경우 대한민국에 어떠한 실질적 해악을 미칠 수 있는지 특정되지도 않았다).

다) 따라서 이 부분 공소사실은 모두 범조의 증명이 없여 무죄를 선고하여야 하므로, 이 부분에 관한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 회합 및 통신의 점

1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 간첩 부분에 관하여 회합을 하고 이메일을 송·수신한 행위[원심 판결 범죄사실 제3.가.(2)항, 제3.나.항 중 별지 범죄일람표 순번 12, 33] 뿐만 아니라, 편의 제공 부분에 관하여 회합을 하고 이메일을 송·수신한 행위[원심 판결 범죄사실 제3.가.(1), (3), (4)항, 제3나항 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 13 내지 32]에 관한 회합 및 통신의 점도 모두 유죄로 인정하였다.

2) 살피건대, 이 사건 공소사실 중 간첩의 점이 유죄로 인정되는 이상, 간첩 부분에 관하여 회합을 하고 이메일을 송·수신한 행위 또한 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 K과 회합·통신한 것이라고 할 것이 프로, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다. 그러나, 이 사건 공소사실 중 편의제공 부분은 앞서 본 바와 같이 무죄로 인정되는바, 편의제공에 관하여 회합을 하고 이메일을 송·수신한 행위에 관한 회합 및 통신의 점도 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하므로, 이 부분에 관한 원심의 판단에도 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.

마. 찬양 · 고무의 점

1) 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양하면 성립되는 것으로서, 그 행위에 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용할 수 있는 것은 우리나라의 존립·안선이나 자유민주적 기몬실서를 위태롭게 할 수 있는 것에 해당한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 20015.2209 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조).

2) 피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 피고인이 2011. 12. 21. 발송한 조전은 형식적으로는 AY의 사망을 애도하는 형식을 취하고 있으나 "앞으로 AZ 조선노동당 부위원장님의 건승을 기원드립니다."라는 표현이 있는 등 AZ으로 이어지는 북한의 삼대세습 체제가 지속되기를 바란다는 취지를 내포하고 있는 점, 피고인이 작성하여 발송한 DMZ 세계평화공원(도시) 개발계획 책자 및 CD 인사말에 북한 사회주의 건설에 기여한 L의 유지를 이어받아 AY 체제가 내세우는 정치적 구호인 '강성대국'을 실현하겠다는 취지가 잘 드러나 있는 점, 피고인이 위와 같이 조전을 보내고 인사말을 작성한 이후 대남공작원인 K과 회합·통신하면서 각종 기밀을 전달하고 편의를 제공하는 등 국가보안법에 위반되는 행위를 하여 온 점 등에 비추어 피고인의 위와 같이 행위는 단순히 의례적·사교적 차원에서 이루어진 것으로 보기 어렵고, 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용할 소지가 있으며, 피고인 역시 이러한 사정을 알았다고 봄이 상당하다고 판단하였다(원심판결 43~45쪽). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 선제사실이 인정되며 피고인의 행위에 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용될 수 있는 등 우리나라의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 것으로 평가되며, 피고인이 그러한 사정도 알았다고 인정되므로, 원심의 판단은 정당하고 이에 대한 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 2011. 12. 19. 조전 발송으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 1) 원심은, 피고인이 2011, 12. 19. 발송한 조전에는 AY의 사망을 애도하는 취지가 기재되어 있을 뿐이고 반국가단체 또는 그 구성원의 활동을 지지한다는 의사가 내포되어 있다고 보기 어럽고 조전을 이메일로 수령한 사람은 조선족 사업가 AA에 불과하여 그 내용이 반국가단체에 의하여 우리 내부의 교란책 등으로 악용될 정도에 이르지는 아니한 것으로 보인다고 판단하였다.

2) 살피건대, 원심이 거시한 사정 및 피고인이 발송한 조전은 '조의를 표합니다. 삼가 AY 국방위원장님의 서거를 깊이 애도 드리는 바입니다'로서 의례적 표현을 벗어나지 않는 점 등을 감안하면, 피고인이 2011. 12, 21. 보낸 조전, 피고인의 평소 성향이나 다른 이적행위 등을 종합하여 고려하더라도 피고인이 우리나라의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 위와 같은 내용의 조전을 발송하였다고 단정할 수 없으므로, 원삼의 판단은 정당하고 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반(찬양 · 고무등)의 점

1) 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 같은 조 제1항, 제3항, 제4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

2) 원심은, 피고인이 이 사건 책자들을 소지하게 된 경위가 명확하지 않는 점, 피고인이 이적단체에 가입되어 있다는 사정도 전혀 드러나지 않아 피고인이 어떠한 용도로 이 사건 책자들을 사용하려 한 것인지 짐작하기 어려운 점 등에 비추어 피고인이 이적행위를 할 목적으로 이 사건 책자들을 소지하였음을 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

살피건대, 원심이 거시한 사정 및 피고인이 이 사건 책자를 이용하여 이적행위를 하려고 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 책자들이 이적표현물임을 알고 소지하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 이적목적이 있었다고 추정할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 다음 부분을 변경하거나 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369초에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목(각 목적수행을 위한 기밀 수집 ·누설 전달의 점, 각 유기징역형 선택), 국가보안법 제8조 제1항(각 회합 · 통신의 점), 국가보안법 제7조 제1항(각 찬양의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형과 범정이 가장 무거운 W 자료 수집·전달로 인한 국가보안법위반(간첩죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 자격정지형의 병과

국가보안법 제14조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 북한은 우리 민족의 평화적 통일을 위하여 끊임없이 교류와 협력을 모색하여야 할 대화와 협력의 동반자이기는 하지만, 한편 우리의 자유민주적 헌법질서와 양립할 수 없는 주체사상, 선군사상을 내세우면서 권력을 세습하고 독재 정권을 유지하며 잇따른 무력 도발로 대한민국의 존립과 우리의 자유민주주의 체제를 위협하고 있으며, 한편 대한민국 정부는 2010. 5. 24. 북한의 계속적인 대남도발행위에 대한 반성과 사과를 촉구하는 차원에서 남북교역 및 대북지원사업을 원칙적으로 통제하는 내용을 골자로 하는 5·24 조치를 내렸는바, 당시 위와 같은 남북관계와 시대상황 속에서 남북교류협력 사업을 진행한다는 명목으로 반국가단체의 구성원인 대남공작원과 회합 통신하면서 국가기밀 등을 전달하거나 반국가단체의 구성원이 요구하는 자료를 수집 전달함으로써 편의를 제공한 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 설득력 없는 변명으로 범행 일체를 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 아니하는 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 이종범죄로 벌금형을 2회 선고받은 것 이외에는 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인이 조전 발송, 인사말 작성 등의 방식으로 반국가단체를 찬양하였다는 범죄사실의 경우 표현내용 및 형식에 비추어 볼 때 국가의 존립·안전에 미지는 위험성이 일반적인 반국가단체 찬양행위에 비하여 크다고 보기 어려운 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황, 법률상 처단형의 범위(징역 3년 6월~22년 6월) 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 각 국가보안법 위반(편의 제공)의 점이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 원심 판결 빔죄사실 제2항과 같이 K에게 북한 고속도로 건설 도면, DMZ 평화공원 개발 관련 자료, 2013년 대한민국 정부승인 분양계획 및 표준건축비 자료를 전달함으로써 편의를 제공하였다는 것이다.

살피건대, 이 부분 공소사실은 본문 2.다.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

2. 각 국가보안법위반(회합·통신등)의 점 중 일부 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 원심 판결 범죄사실 제3.가.(1), (3), (4)항과 같이 2012. 2. 17., 2013. 2. 2., 2013. 6, 14. 각 북한 공작원 K과 회합하고, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 13 내지 32과 같이 K과 사이에 이메일을 송·수신함으로써 통신하였다는 것이다.

살피건대, 이 부분 공소사실은 본문 2. 라. 항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하다로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.