대법원 2015.4.9.선고 2015도1003 판결 | 리걸엔진

가. 함정수사 관련 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적 · 심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아

니한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조 ) .

원심은, 수사기관이 Y과 공모하여 사술이나 계략 등을 이용하여 범행의사가 없는 피고인으로 하여금 범행을 하도록 유인하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 함정수사 주장을 배척하였다 .

위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 함정수사에 관한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다 .

나. K이 북한공작원인지 여부, 북한의 이중성격론 및 국가보안법의 위헌 여부 주장에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편남 · 북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 등 참조 ) .

원심은, K은 북한 국가안전보위부 소속 대남공작원으로 활동한 것으로 확인된 자로서 대외적으로 민족경제협력연합회 참사 등의 직함을 사용하면서 경제활동을 하였다 . 하더라도, 반국가단체인 북한을 위하여 필요한 정보나 자료 등을 수집하는 활동을 한다면 그 범위 내에서 K의 행위는 국가보안법 소정의 반국가단체 구성원으로서의 행위에 해당하고, K이 반국가단체 구성원으로서 위와 같은 정보수집 등의 행위를 하고 있음을 알고 있으면서 피고인이 이에 협력하는 행위를 하였다면 대한민국의 존립과 안전을 위태롭게 하는 반국가활동으로서 국가보안법이 적용되어야 한다고 판단하였다 .

위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 K이 북한공작원인지에 관한 사실오인, 북한의 반국가단체성 및 국가보안법의 위헌성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

다. 군사작전장비 W 자료, J협회 정관 등 자료, 평택지역 이산가족 명단의 누설 내지 수집 · 전달 관련 주장에 대하여

국가보안법 제4조 제1항 제2호 ( 나 ) 목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조 ( 목적수행 ) 가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지 · 수집이나 확인 · 확증의 필요 .가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는

불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면 이 사건 군사작전장비 W 자료, J협회 정관 등 자료, 평택지역 이산가족 명단은 군사상 기밀 또는 국가기밀에 해당하고, 피고인이 K으로부터 지령을 받고 AA 등을 통하여 K에게 그와 같은 자료를 누설하거나 수집 · 전달한 사실이 인정된다고 판단하였다 .

위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 군사상 기밀 또는 국가기밀에 관한 법리오해 및 사실오인, 군사상 기밀 등 누설 내지 수집 · 전달에 관한 사실오인 등의 위법이 없라. 조전 발송 등으로 인한 찬양 관련 주장에 대하여

국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄는 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양하면 성립되는 것으로서, 그 행위에 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용할 수 있는 것은 역시 우리나라의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 것에 해당한다 ( 대법원 2012 .

10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조 ) .

원심은, 그 판시 사정에 비추어 피고인이 2011. 12. 21. AY 사망과 관련한 조전을 발송하고, DMZ 세계평화공원 ( 도시 ) 개발계획 책자 및 CD에 인사말을 기재하여 발송한 행위는 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄가 성립한다고 본 제1심의 판단을 유지하였 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상의 반국가단체 찬양에 관한 법리오해 , 사실오인 등의 위법이 없다 .

마. 회합 · 통신 관련 주장에 대하여

원심은, 이 사건 공소사실 중 간첩의 점이 유죄로 인정되는 이상 간첩 부분에 관하여 회합을 하고 이메일을 송 · 수신한 행위 또한 피고인이 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 K과 회합 · 통신한 것에 해당한다고 판단하였다 .

관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상의 회합 · 통신에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다 .

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 조전 발송으로 인한 찬양 관련 주장에 대하여

원심은, 그 판시 사정에 비추어 피고인이 2011. 12. 19. AY 사망과 관련한 조전을 발송한 행위는 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄가 성립하지 않는다고 본 제1심의 판단을 유지하였다 .

앞서 본 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 , 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상의 반국가단체 찬양에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다 .

나. 이적표현물 소지 관련 주장에 대하여

국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서 · 도화 기타의 표현물을 제작 · 수입 · 복사 · 소지 · 운반 · 반포 · 판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주 관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조 ) , 원심은, 그 판시 사정에 비추어 피고인이 이적행위를 할 목적으로 이 사건 책자들을 소지하였음을 인정하기 어렵다고 본 제1심의 판단을 유지하였다 .

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 이적표현물 소지에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다 .

다. 편의제공 및 회합 · 통신 관련 주장에 대하여 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 국가보안법 위반의 죄를 범한 사람에 대한 편의제공죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제9조에서 규정한 편의제공 행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다 ( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도11404 판결 등 참조 ) .

원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면 이 사건 공소사실 중 피고인이 K에게 북한 고속도로 건설 관련 자료, DMZ 평화공원 개발 관련 자료, 2013년 대한민국 정부승인 분양계획 및 표준건축비 자료를 전달함으로써 편의를 제공하였다는 점 및 이러한 편의 제공을 위하여 회합을 하고 이메일을 송 · 수신한 행위에 관한 회합 및 통신의 점은 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였다 .

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 편의 제공에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다 .

3. 결론

그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .