가. 잠정처분으로 인한 경매절차정지 이후에 잠정처분의 신청인이 본안소송에서 패소한 경우 경매절차정지로 인하여 경매신청인이 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부

나. 경매절차정지가 경매신청인에 대한 불법행위가 되기 위하여 저당부동산의 교환가치 감소로 인한 저당권의 침해가 필요한지 여부

다. 경매절차정지로 인하여 경매신청인이 입은 배당금액의 회수지연에 의한 손해에서 주채무자와 연대보증인에 대하여 얻은 지연이자 상당의 채권을 공제할 것인지 여부

가. 경매절차정지의 잠정처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 잠정처분의 신청인에게 과연 근저당권설정등기의 말소청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임 하에 잠정처분을 하는 것으로서 그 잠정처분으로 인한 경매절차정지 이후에 본안소송에서 신청인이 패소하여 그 판결이 확정되었다면 그 경매절차정지로 인하여 경매신청인이 입은 손해에 대하여는 잠정처분의 신청인에게 고의, 과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 한 이를 배상할 책임이 있다.

다. 경매절차의 정지 자체가 경매신청인에 대한 불법행위가 됨을 전제로 그로 인해 경매신청인이 입은 영업상 손해의 배상을 구하는 것은 담보부동산의 가격하락이 저당권의 침해가 된다 하여 그 가격하락으로 인한 손해의 배상을 구하는 것과는 서로 권원을 달리하는 것이며, 따라서 경매절차정지가 경매신청인에 대한 불법행위가 되기 위하여 저당부동산의 교환가치 감소로 인한 저당권의 침해가 성립될 것을 필요로 하지 않는다.

다. 손익상계의 법리는 손해배상이 실손해의 전보를 목적으로 하는 것인 만큼 피해자로 하여금 실손해 이상의 이익을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본지에 반하는 것이므로 손해를 입게 된 원인과 동일한 원인으로 인하여 이익을 얻었을 때에는 그 이익을 공제하여야 한다는 것이며, 이 경우 공제될 이익은 손해를 입게 된 원인과 상당인과관계가 있는 이익에 한하고 피해자가 별개의 계약에 기하여 취득한 이익은 상당인과관계가 없는 것이므로 공제하여서는 아니될 것이다. 따라서 경매신청인이 경매절차정지기간 동안 대출이자 상당의 영업상 손해를 입음과 동시에 주채무자 및 그 연대보증인에 대하여 지연이자 상당의 채권을 취득하게 되었다고 하더라도, 이는 채무자와의 당좌대출약정 및 연대보증인과의 보증계약에 기한 것이므로 채무자의 물상보증인의 신청에 의한 위법한 경매절차정지로 말미암아 얻은 이익이라고 볼 수 없고 따라서 이를 경매신청인의 손해에서 공제하여서는 아니된다.

민법 제750조 , 민사소송법 제507조 , 제510조 , 민법 제763조(제393조)

대법원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결(공1993상, 576)

주식회사 한미은행

정찬영

제1심 대전지법 강경지원(1994.5.27. 선고 93가합1022 판결)

1. 원심판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 금 59,837,426원 및 이에 대한 1993.12.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다. (원고는 원심에서 금 68,630,136원 및 이에 대한 1993.10.30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원의 지급을 구하다가, 당심에 이르러 청구를 감축하였다.)

1. 손해배상청구권의 발생

가. 책임의 근거

(1) 갑 제1호증(판결), 갑 제2,4호증(각 결정), 갑 제3호증(경매기일통지서), 갑 제5호증(경매불능조서), 갑 제6호증의 1(배당표),2(부기문), 을 제1호증의 15(결정사본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,

(가) 원고 은행은 1991.12.27. 소외 양우화학공업주식회사에 대하여 금 1,000,000,000원을 변제기는 1992.1.15.으로 정하여 대여하였으며, 같은 날 피고는 소외 회사를 위한 물상보증인이 되기로 약정하여, 1992.1.6. 피고 소유의 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권자는 원고 은행, 채무자는 소외 회사로 하고 채권최고한도액을 금 1,400,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실,

(나) 소외 회사의 자금부족으로 1992.1.6. 위 회사가 발행한 수표가 지급거절되는 사태가 발생하고, 1992.1.10. 서울민사지방법원에서 회사정리절차개시신청에 따른 보전처분이 있자, 원고 은행은 위 근저당권에 기해 별지목록 기재 부동산에 대한 임의경매신청을 함으로써 1992.2.28. 대전지방법원 강경지원에서 경매개시결정이 있었고, 제1차 경매기일이 1992.6.16.으로 지정되고 최저경매가격은 금 1,279,200,000원으로 정해진 사실,

(다) 그런데 피고는 1992.6.8. 원고 은행을 상대로 위 법원에 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하면서 경매절차정지를 명하는 잠정처분을 신청하여, 1992.6.15. 위 법원으로부터 위 본안소송의 판결선고시까지 경매절차를 정지한다는 결정을 받아 경매법원에 제출함으로써 경매절차가 정지되었는데, 그로부터 약 1년 4개월이 지난 1993.10.29. 피고는 위 본안소송에서 패소판결을 선고받아 확정된 사실,

(라) 그 후 경매절차가 속행되어 1994.5.30. 별지목록 기재 부동산은 금 421,000,000원에 경락되었으며, 원고 은행은 1994.7.19. 배당기일에 집행비용을 공제한 나머지 금 410,104,730원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(2) 판단컨대 경매절차정지의 잠정처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 위 잠정처분을 신청한 피고에게 과연 근저당권설정등기의 말소청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 피고의 책임 하에 잠정처분을 하는 것으로서 그 잠정처분으로 인한 경매절차정지 이후에 본안소송에서 피고가 패소확정하였다면 그 경매절차정지로 인하여 경매신청인인 원고가 입은 손해에 대하여는 피고에게 고의, 과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 한 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

나. 피고의 항쟁에 대한 판단

(1) 고의 과실이 없다는 주장에 관하여

피고 소송대리인은, 비록 피고가 본안소송에서 패소하였으나, 원고 은행은 부도 직전에 있던 소외 회사에 불실대출을 하였으며, 그러한 사정을 물상보증인인 피고에게 고지하지 않는 등 근저당권설정계약 과정에서 부당한 처사가 있었고, 피고로서는 변호사의 자문을 얻어 원고 은행을 상대로 본안소송을 제기하고 법원의 경매절차정지의 잠정처분을 받아 경매절차를 정지시키게 된 것이므로 피고에게 과실이 있다고 볼 수 없다고 주장한다.

판단컨대 설사 소외 회사의 재무구조가 극히 불실하여 부도 직전에 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고 은행이 소외 회사를 위한 물상보증인에게 위 회사의 정확한 재정상태를 고지해야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 원고 은행이 경영상태가 불실한 회사에 대출을 한 잘못이 있다거나, 피고가 위 근저당권설정계약이 무효이거나 취소할 수 있다고 믿었고 또 변호사의 자문을 얻어 본안소송을 제기하고 경매절차를 정지시키게 된 것이라고 하여 그러한 사정만으로 피고에게 과실이 없다고 볼 수 없다. 위 주장은 이유 없다.

(2) 저당부동산의 교환가치 감소로 인한 저당권침해에 관하여

피고 소송대리인은, 경매절차정지가 원고 은행에 대한 불법행위가 되기 위해서는 저당부동산의 교환가치 감소로 인한 저당권의 침해로 인정되는 것을 전제로 하는데, 교환가치의 감소는 저당목적물 자체에 대한 멸실, 훼손 등 물리적인 행위로 인한 동일시점에서의 절대적인 교환가치의 감소를 의미하는 것이며, 상이한 시점 사이에 목적물의 평가액이 변동되는 등 시장경제의 원리에 따른 교환가치의 감소는 저당권의 침해가 될 수 없으므로 비록 경매절차가 정지된 시점과 경락시점 사이에 시가변동으로 인한 교환가치의 감소가 있어 경락대금이 피담보채권에 미치지 못하였다고 하더라도 저당권침해로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다고 주장한다.

판단컨대 원고 은행의 이 사건 청구는 담보부동산의 가격하락이 저당권의 침해가 된다 하여 가격하락으로 인한 손해의 배상을 구하는 것이 아니라, 경매절차의 정지 자체가 경매신청인인 원고 은행에 대한 불법행위가 됨을 전제로 그로 인해 원고 은행이 입은 영업상 손해의 배상을 구하는 것이므로 이는 서로 권원을 달리하는 것이며, 경매절차의 정지가 위법한 이상 피고로서는 그로 인하여 원고 은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, 반드시 경매절차의 정지가 저당권침해로 인정되는 경우에 한하여 손해배상책임이 있는 것은 아니라고 할 것이므로 위 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 과실상계에 관하여

피고 소송대리인은, 원고 은행이 주장하는 손해는 원고 은행 자신의 불실, 부당대출절차에 기인한 손해라고 할 것이므로 원고 은행 스스로의 책임에 귀착되는 손해이며, 적어도 원고 은행의 불실한 대출절차상의 하자로 인하여 피고의 경매절차정지신청을 야기하였다고 할 것이므로, 위 손해의 발생에는 원고 은행의 과실도 경합하였다고 할 것이고, 따라서 그 과실에 상응하는 부분은 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다.

판단컨대 설사 원고 은행이 불실한 회사에 대출을 한 잘못으로 인해 경매가 개시되었다고 하더라도 피고의 위법한 경매절차정지로 인하여 입은 손해가 원고 은행의 불실대출로 인한 것이라고 볼 수 없으며, 앞서 판단한 바와 같이 원고 은행이 소외 회사의 재무상태를 물상보증인인 피고에게 고지할 의무가 없는 이상 원고 은행이 피고의 경매절차정지신청을 야기하였다고 볼 수 없고, 따라서 원고 은행의 과실이 경합하여 경매절차가 정지된 것이라고 볼 수도 없으므로 위 주장은 이유 없다.

2. 손해배상의 범위

가. 대출이익의 상실

(1) 나아가 피고의 위법한 경매절차정지신청으로 인하여 1992.6.16.부터 1993.10.29.까지 501일 간 경매절차가 정지됨으로써 원고 은행이 입게 된 손해의 범위에 관하여 보건대, 만약 경매절차가 정지되지 않았더라면 특별한 사정이 없는 한 동일한 경매기일의 반복, 최저경매가격의 저감, 경락 및 배당절차를 걸쳐 실제 배당기일(1994.7.19.)로부터 위 정지기간만큼 소급한 시점인 1993.3.5.에 동일한 금액을 배당받았을 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 원고 은행으로서는 그 다음날부터 타인에게 위 돈을 대출하여 대출이자 상당의 수익을 얻을 수 있었음에도 불구하고 이를 상실하는 손해를 입었다고 할 것이다.

(2) 한편 갑 제7호증(일반대출이율 및 연체이자율표)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 은행의 일반대출이자율은 1993.1.26.부터 1993.3.25.까지는 연 11.5%, 그 다음날부터 1993. 10.31.까지는 연 11.0%, 그 다음날부터 연 11.5%인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그 범위 내에서 원고 은행이 구하는 바에 따라 연 10.63%의 이자율에 따라 원고 은행이 얻을 수 있었던 대출이자를 계산하면 다음과 같다.

금 410,104,730원×10.63/100×501일/365일=금 59,837,426원

나. 손해범위에 관한 피고 항변의 판단

(1) 특별손해라는 주장에 관하여

피고 소송대리인은, 원고 은행이 주장하는 손해는 통상적인 손해가 아닌 특별한 손해라고 할 것인데 피고로서는 그러한 손해의 발생을 전혀 알지 못하였고 알 수도 없었으므로 원고 은행은 위 손해의 배상을 구할 수 없다고 주장하나, 원고 은행이 타인에게 자금을 대여하여 이자수익을 얻는 금융업무를 목적으로 하고 있는 이상 경매절차정지가 없었더라면 배당금액을 일찍 배당받아 정지기간에 상응하는 기간 동안 대출로 인한 영업수익을 얻었을 것이므로 경매절차정지로 인하여 금융기관이 대출이자 소득을 얻지 못함으로써 입은 손해는 통상손해라고 할 것이고, 따라서 위 주장도 이유 없다.

(2) 대출에 의한 순수익률에 관하여

피고 소송대리인은, 설사 원고 은행이 같은 금액을 배당받아 대출자산으로 운용하였다고 하더라도 불실대출로 인해 손해를 입을 가능성도 있어 대출금의 2-3%를 대손상각처리하는 것이 은행의 일반회계관행일 뿐만 아니라, 원고 은행이 주장하는 대출이자율은 대출금액에 대한 순수익률이 아니며(대출액 대비 순수익률은 2-3% 미만임), 원고 은행에 경락대금액만큼 대출자원이 증가한다고 하더라도 한국은행에서 정하는 지불준비금률만큼은 대출자원에서 유보해야 하므로 전부 대출이 실시될 수도 없다고 주장한다.

판단컨대 경매절차가 정지되지 않았더라도 불실대출로 인하여 손해를 입었을 것이라는 사정은 특별한 사정으로서 피고가 입증하여야 할 것이나 기록상 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 또한 은행이 예금채무의 지급준비를 위하여 일정 비율의 예금지급준비금과 예금지급준비자산을 보유하여야 함은 물론이나, 위 준비금을 반드시 대출자산 중에서 일정액을 공제하여 적립하여야 하는 것은 아니며 또한 대출자산 중에서 공제하는 경우에도 반드시 이 사건 배당금액에서 공제하여 적립하는 것으로 볼 수도 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고 은행으로서는 배당금액을 전액 대출하여 대출이자율 상당의 수익을 얻을 수 있었을 것으로 봄이 상당하다. 위 주장은 이유 없다.

(3) 손익상계에 관하여

피고 소송대리인은, 주채무자인 소외 회사와 연대보증인에 대한 채권이 시효기간 동안 존속하고 있으므로 원고 은행으로서는 손해가 없으며 원고 은행이 주장하는 손해는 경매절차정지와 상당인과관계가 없는, 금융기관의 입장에서 바라본 관념적인 가공의 손해에 불과하며, 만약 이와 같이 보지 않으면 원고 은행으로서는 이중의 이득을 얻는 결과가 된다고 주장하는바, 위 주장은 피고의 불법행위로 인하여 원고 은행이 배당금액의 회수지연에 의한 대출이자 상당의 영업상 손해를 입음과 동시에 주채무자인 소외 회사와 연대보증인에 대하여 지연이자 상당의 채권을 얻게 되었으므로 손익상계의 법리상 이를 공제하면 결국 손해가 없게 된다는 취지의 주장으로 볼 수 있으므로 과연 원고 은행이 갖게 된 지연이자채권 상당액을 이 사건 손해에서 공제하여야 할 것인지 여부에 관하여 살펴본다.

판단컨대 손익상계의 법리는 손해배상이 실손해의 전보를 목적으로 하는 것인 만큼 피해자로 하여금 실손해 이상의 이익을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본지에 반하는 것이므로 손해를 입게 된 원인과 동일한 원인으로 인하여 이익을 얻었을 때에는 그 이익을 공제하여야 한다는 것이며, 이 경우 공제될 이익은 손해를 입게 된 원인과 상당인과관계가 있는 이익에 한하고 피해자가 별개의 계약에 기하여 취득한 이익은 상당인과관계가 없는 것이므로 공제하여서는 아니될 것이다.

한편 이 사건을 보면 피고의 불법행위로 인하여 원고 은행이 경매절차정지기간 동안 대출이자 상당의 영업상 손해를 입음과 동시에 소외 회사 및 그 연대보증인에 대하여 지연이자 상당의 채권을 취득하게 된 것은 사실이나, 이는 소외 회사와의 당좌대출약정 및 연대보증인과의 보증계약에 기한 것이므로 피고의 위법한 경매절차정지로 말미암아 얻은 이익이라고 볼 수 없고 따라서 이를 이 사건 손해에서 공제하여서는 아니된다.

또한 원고 은행의 지연이자채권은 당좌대출약정 및 연대보증계약에 기한 것인 반면 이 사건 손해배상청구권은 불법행위에 기한 것으로서 서로 권원을 달리 하는 것이므로 원고 은행이 이중의 이득을 얻는 것이라고 볼 수도 없다. 위 주장도 이유 없다.

(4) 공탁금이자 상당액의 공제에 관하여

피고 소송대리인은, 경매절차정지의 잠정처분에 따른 공탁금 50,000,000원에 대한 연 1푼의 이자 상당액을 원고 은행의 손해액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 공탁금에 대한 이자는 위법한 경매절차의 정지로 인한 손해를 담보하는 담보자산에 포함되는 것일 뿐 원고 은행이 입은 손해의 변제에 직접 충당되는 것이 아니므로 위 공제주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고 은행에게 금 59,837,426원 및 이에 대하여 위와 같은 손해가 발생한 날 이후로서 원고 은행이 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날 다음날인 1993.12.19.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하고 위 금액의 지급을 구하는 원고의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 취소하여 위 금원의 지급을 명하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]