가. 종중대표자가 계출된 3개의 인감 중 하나를 누락시켜 한 예금인출행위의 효력

나. 종중대표자의 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임이 종중에 귀속하는지 여부(적극)

가. 종중대표자가 동 종중재무와 공모하여 계출된 3개의 인감 중 하나를 누락시킨 채 은행을 기망하여 종중명의의 정기예금을 해약하고 동 예금과 보통예금을 인출하였다면 종중과의 예금거래방식에 관한 특약을 위반한 허물이 있기는 하나, 종중에 대한 지급의 의사로써 종중대표자에게 인출해 준 것이 분명하고 은행의 종중에 대한 예금반환채무는 종중대표자에 대한 지급으로써 그 한도내에서 적법하게 소멸한다고 봄이 상당하다.

나. 은행이 종중과의 특약을 어기고 계출된 예금거래인감 3개 중 2개가 날인된 예금청구서 등에 의하여 예탁금을 인출해 주게 된 것은 종중대표자 등의 은행직원을 기망한 직무상 불법행위로 인한 것임이 분명하고, 그로 인하여 은행이 종중에 대하여 특약위반에 기한 손해배상책임을 부담하게 된 것은 결국 종중대표자의 불법행위로 인하여 은행이 손해를 입은 것으로 종중은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

민법 제35조 제1항 , 제470조

원고 종중

주식회사 한국상업은행

1. 피고는 원고에게 금 35,525,106원 및 이에 대하여 1987.7.17.부터 1988.4.14.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 주위적으로 금 103,525,106원, 예비적으로 금 100,525,106원 및 각 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

1. 다툼없는 사실

원고 종중이 1986.11.8. 피고 은행 산하 인천 주안지점에다 연리 6푼의 3개월 만기 정기예금으로 금 50,000,000원, 보통예금으로 금 67,000,000원 등, 도합 금 117,000,000원을 예탁하면서 예금주 명의를 원고 종중의 약칭인 (종중명칭 생략)종중 회장 소외 1로 하고, 예금거래용 인감으로 회장인 소외 1, 원고 종중의 재무인 소외 2의 각 둥근 실인과 원고종중의 명칭(정확하게는 원고종중의 별칭인 " ○○ 종중")이 새겨진 사각 직인 등 3개를 계출한 사실, 원고 종중은 그후 같은 해 11.28. 과 12.3. 등 두 차례에 걸쳐 위계출된 인감 3개가 모두 날인된 예금청구서로써 위 보통예금 중 금 13,480,000원을 인출해 간 사실 및 소외 1, 2는 같은 해 12.10. 피고 은행에다 원고 종중의 직인이 찍히지 않고 그들 두 사람의 실인만이 날인된 정기예금해약신청서와 보통예금인출청구서 등을 제출하여 피고 은행으로부터 도합 금 100,525,106원(이하 이 사건 계쟁예탁금이라 한다 ; 보통예금잔액 금 53,520,000원 중 금 50,500,000원과 정기예금 50,000,000원 및 동 정기예금에 대한 위 날짜까지의 이자 금 25,106원---만기전 해약의 경우 약정이율은 연리 1푼이고 예치 기간이 22일이므로 50,000,000원X0.01×22/365=30,136원이 약정이자이나 이자소득세 3,010원, 주민세 220원, 방위세 300원, 교육세 1,500원 등 제세도합금 5,030원을 공제하고 나면 수령이자는 25,106원임---의 합산액임)을 인출받아 이를 원고종중에 입금시키지 아니하고 횡령, 도주해 버린 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다.

2. 이에 원고 소송대리인은 주위적으로 피고 은행이 소외 1 등에게 이 사건 계쟁예탁금을 지급한 행위는 계출된 예금거래인감 3개 중 원고 종중직인이 누락된 부적법한 관계서류에 기한 것이어서 원고 종중에 대하여는 아무런 효력도 미칠 수 없는 것이므로 원고 종중의 피고 은행에 대한 이 사건 예탁금채권 금 103,525,106원[소외 1 등이 인출해 간 이 사건 계쟁예탁금 100,525,106원과 위 정기예금 50,000,000원에 대한 1년분의 약정이자 금 3,000,000-(50,000,000×6/100)을 합한 금원임]은 의연히 존속하고 있다 할 것이니 그 지급을 구하고, 예비적으로 가사 소외 1 등에 대한 피고 은행의 이 사건 계쟁예탁금의 지급이 원고 종중에 대한 예탁금반환으로서의 효력을 지닌다고 하더라도, 원고 종중이 피고 은행과의 사이에 이 사건 예금계약을 체결하면서 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 예금거래용 인감을 복수로 신고한 것은 소외 1 등의 무단인출·횡령 등의 사고를 미연에 방지하기 위한 안전 조치였는데 피고 은행은 원고 종중의 이같은 의도를 지실하고 신고인감 중 1개라도 누락된 예금관계서류에 의하여서는 원고 종중의 예탁금을 인출해 주지 아니하기로 원고 종중과의 사이에 특약을 한 바 있음에도 불구하고 피고 은행이 이를 어기고 계출된 원고 종중의 직인이 날인되지 아니한 관계서류에 의거하여 이 사건 계쟁예탁금을 소외 1 등에게 지급함으로써 결국 원고 종중에 대하여 이 사건 계쟁예탁금인 금 100,525,106원 상당의 손해를 입힌 셈이니 피고 은행은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

3. 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(예금거래신청서), 2(정기예금증서), 3(지급청구서), 갑 제3호증의 1(예금거래신청서), 2(보통예금청구서), 갑 제5호증의 6, 7, 8, 24, 25, 을 제3호증의 8, 9, 11(각 피의자신문조서, 이중 갑 제5호증의 6 내지 8은 을 제2호증의 6 내지 8과, 갑 제5호증의 24, 25는 을 제2호증의 16, 17과 같다), 갑 제5호증의 14 내지 19, 21 내지 23(각 진술조서, 이중 갑 제5호증의 14, 15는 을 제2호증의 12,13과, 갑 제5호증의 22는 을 제2호증의 15와 같다), 갑 제5호증의 12,13(각 진정서, 갑 제5호증의 13은 을 제2호증의 11과 같다), 갑 제5호증의 20(수사결과보고)의 각기재와 증인 소외 3, 같은 김지영, 소외 1의 각 증언(다만, 증인 김지영의 증언 중 뒤에서 믿지 않 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고종중은 이 사건 예탁금 117,000,000원을 위와 같이 피고에게 예탁함에 있어 회장이나 재무가 단독으로는 이 사건 정기예금과 보통예금을 해약 혹은 인출하지 못하도록 하자는 종원들의 의사에 따라 그 방안을 피고 은행측과 상의한 결과 예금거래인감을 복수로 신고하면 인출청구서 등에 그 신고된 인감전부가 현출되지 않는 한 예금인출 등이 불가능하게 된다는 말을 듣고서 예금거래인감을 당시 원고종중 회장 소외 1의 실인 이외에(위와 같은 종중원들의 의사가 없었다면 앞서 본 바와 같이 예금주명의가 " (종중명칭 생략) 종중회장 소외 1"로 되어 있는 이상 소외 1의 실인만을 계출하는 것으로 족하였을 터이다) 그 재무였던 소외 2의 실인과 원고 종중의 총무인 소외 3이 보관하게 되어 있는 원고종중 명의(정확하게는 " ○○종중"이라고 새겨진 사각인이나 이 또한 원고종중의 별칭인 점은 이미 본 바와 같다)의 사각인등 3개의 인감으로 신고한 사실, 그런데 소외 1과 소외 2는 이 사건 예탁금 중 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 원고 종중이 적법히 인출해 간 보통예금 13,480,000원을 제외한 나머지 예탁금을 원고종중 모르게 불법인출하여 횡령하기로 공모하고 1986.12.10. 피고 은행에 나타나서 담당직원에게 원고종중 명의의 사각인을 보관하고 있는 소외 3이 종중부동산매각관계로 충남 아산군에 출장가고 없다고 거짓말을 하면서 추후에 동인이 돌아오면 원고 종중인을 날인해 줄 터이니 우선 소외 1과 소외 2의 실인만이 날인된 정기예금해약신청서 및 보통예금인출청구서로서 이 사건 원고 종중의 예탁금잔액을 지급해 줄 것을 요청하였던 바, 피고 은행측에서 처음에는 신고된 인감 3개가 모두 날인되지 않으면 해약 혹은 인출이 불가능하다고 거절하였으나 소외 1 등이 금번의 편의를 보아주면 며칠 내로 종중부동산매각대금 200,000,000원을 역시 피고 은행에 예탁하겠다고 제의하자 만일 소외 1 등의 요청을 끝내 거절하게 되면 원고 종중과의 예금거래가 단절될지도 모른다는 염려와 비록 계출된 인감 중 1개가 누락된다 하더라도 원고종중의 회장임이 틀림없는 소외 1이 직접 예금을 인출받아 가는 마당에 무슨 후환이 있겠느냐 하는 방심이 어우러져서 결국 소외 1 등의 요청을 거절하지 못하고, 계출된 원고 종중의 직인이 누락된 관계서류만을 받고서 앞서 본 이 사건 계쟁예탁금을 위 소외인들에게 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 김지영의 일부 증언(신고인감 3개가 모두 날인되어야 예금거래에 응하기로 피고 은행이 원고 종중에 대하여 특약한 사실이 없다는 취지의 증언부분)은 이를 믿지 아니하며 달리 반증없다.

사실관계가 이러하다면, 피고 은행이 원고 종중의 회장인 소외 1이 이 사건 계쟁예탁금을 횡령 착복하려 한다는 범의를 인지하고도 그 범행을 용이하게 할 의도로써 동인에게 이 사건 계쟁예탁금을 인출해 준 것이 아니라 비록 원고 종중과의 예금거래방식에 관한 특약을 위반한 허물이 있긴 하나 원고 종중에 대한 지급의 의사로써 그 회장인 소외 1 본인에게 인출해 준 것이 분명하다할 것이고, 따라서 소외 1의 범의유무나, 인출된 금원의 원고 종중에의 입금여부는 원고종중과 소외 1 사이의 내부문제에 불과할 뿐, 원고 종중에 대한 피고 은행의 이 사건 계쟁예탁금반환채무는 소외 1에 대한 위 지급으로써 그 한도내에서 적법하게 소멸한다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없다 할 것이나(이와 같이 이 사건 정기예금채권이 1986.12.10.자로 적법히 소멸한 이상 동 정기예금이 그 이후에도 존속함을 전제로 하는 약정이자금 청구부분 또한 이유없다), 한편, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고 종중과 피고은행 사이의 이 사건 예금계약에 있어서 피고 은행이 원고로부터 3개의 거래인감을 계출받은 것은 결국 계출된 3개의 인감 전부가 날인되지 아니하면 예금계약의 해지나, 예금의 인출 등 청구에 피고 은행이 응하지 아니하기로 원고 종중에 대하여 특약한 것임이 분명하다 할 것인데, 피고 은행이 신고된 인감 3개 중 2개만이 날인된 관계청구서에 기하여 소외 1등에게 이 사건 계쟁예탁금을 인출해 준 것은 원고 종중과의 위특약을 위반한 행위라 아니할 수 없고, 따라서 소외 1 등이 이 사건 계쟁예탁금을 횡령 착복함으로써 원고 종중이 입게 된 손해는 피고 은행의 위와 같은 특약위반으로 인한 손해에 다름아니라 할 것이므로 피고 은행에 대하여 위 특약 위반으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고 종중의 이 사건 예비적 주장은 이유 있다 할 것이다.

이에 피고 소송대리인은 피고 은행이 원고 종중의 회장이었던 소외 1 등에게 이 사건 계쟁예탁금을 지급하였으나 그 지급으로써 원고 종중에 대항할 수 없게 된다면 이는 원고종중 대표자의 직무상 불법행위로 인하여 피고 은행이 동액상당의 손해를 입게 된 셈이니 원고 종중은 이를 배상할 책임이 있다할 것이므로 동 손해배상청구권을 자동채권으로 하여 원고 종중의 피고 은행에 대해 앞서 본 손해 배상청구권과 대등액에서 상계하고 나면 피고 은행이 원고에게 배상할 손해배상채무라고는 아무것도 남지 않는다는 취지로 항변하므로 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 피고 은행이 원고 종중과의 특약을 어기고 계출된 예금거래인감 3개 중 2개만이 날인된 예금청구서등에 의하여 이 사건 계쟁예탁금을 인출해 주게 된 것은 원고종중 대표자인 소외 1등의 피고은행 직원을 기망한 직무상 불법행위에 인한 것임이 분명하고, 그로 인하여 피고 은행이 원고종중에 대하여 특약위반에 기한 손해배상책임을 부담하게 된 것은 결국 원고종중 대표자의 불법행위로 인하여 피고 은행이 손해를 입은 것으로 원고 종중은 그 손해를 배상하여야 할 책임이 있다 할 것이므로 원고 종중의 피고 은행에 대한 앞서 본 특약불이행에 기한 손해배상청구권과 피고 은행의 원고종중에 대한 위 불법행위에 기한 손해배상청구권은 상계적상에 있다 할 것이어서 피고의 이사건 상계항변은 이유있다 할 것인 즉, 나아가 그 자동채권의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고은행측으로서도 예금거래의 유치에만 급급한 끝에 원고종중과의 당초 특약을 그토록 가볍게 파기할 것이 아니라, 좀더 신중을 기하여 계출된 예금거래 인감 3개 중 원고종중 직인의 날인이 누락된 경위가 과연 소외 1 등이 변소한 바와 부합하는지 여부를 확인하는 등(소외 1을 대동하고 원고종중 사무실이나 종중직인보관자인 소외 3의 자택을 방문하여 관계자들로부터 위 변소의 진위를 확인하는 등)의 조치를 취할 주의의무가 있다 할 것임에도 불구하고 만연히 소외 1이 원고종중 대표자라는 점을 과신함과 동시에 동인이 거액의 예금거래를 약속하는 점에 현혹된 나머지 동 소외인등에 의하여 쉽사리 기망당해 버린 잘못이 있다 할 것이고 이같은 잘못 또한 소외 1의 기망행위와 더불어 피고은행이 입게 된 이건 손해의 발생에 공동원인으로 경합하고 있음이 분명하므로 이를 참작하면, 피고은행의 원고종중에 대한 손해배상청구권은 이를 금 65,000,000원으로 감축하여 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이로써 원고종중의 피고은행에 대한 이 사건 계쟁예탁금인 금 100,525,106원의 손해배상청구권과 대등액에서 상계하고 나면 피고은행의 원고종중에 대한 이 사건 손해배상채무는 금 35,525,106원만이 남는다 할 것이다.

이에 대하여 원고 소송대리인은 피고 은행이 소외 1로부터 이 사건 계쟁예탁금 중 금 35,000,000원을 회수한 바 있으므로 피고 은행의 원고종중에 대한 손해배상청구권 주장이 이유있다 하더라도 그 손해액에서 위 금 35,000,000원을 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 피고은행이 소외 1로부터 그의 이 사건 계쟁예탁금 무단인출사건 이후에 금 35,000,000원을 회수하여 그 손해의 전보에 충당하였다고 볼 자료는 아무 것도 없고 다만 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 이사건 계쟁예탁금 횡령사건으로 수사기관에 자수한 후에 그의 아들을 시켜 금 20,000,000원을 자유저축예금으로, 금 15,952,538원을 한아름저축예금으로 피고은행에 각 예탁시킨 사실이 인정될 뿐이므로(따라서 위 예탁금 35,952,538원은 피고은행이 원고종중에 대하여 이 사건 예금거래특약위반으로 인한 손해배상을 이행하고 난 후에 소외 1에 대하여 행사할 구상금채권에 관한 담보로서의 기능을 할 수는 있을 것이지만, 그렇다고 하여 피고은행이 소외 1의 불법행위로 인하여 입은 손해액의 범위에 영향을 줄 수는 없다), 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 결국 피고은행은 원고종중에 대하여 금 35,525,106원 및 이에 대하여 피고에 대한 이 사건 청구취지변경신청서송달 익일임이 기록상 분명한 1987.7.17.부터 이 사건 판결선고일인 1988.4.14.까지는 민법 소정 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로(피고은행이 이 사건 손해배상채무의 존부와 범위에 관하여 항쟁할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되므로 위 특례법 소정 이율은 이 사건 판결선고일 다음날부터만 적용한다) 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조 , 민사소송법 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.