2018나2046002 손해배상(의)

A

소송대리인 변호사 홍승권

1. B

2. C

피고들 소송대리인 변호사 허재혁

서울중앙지방법원 2018. 7. 25. 선고 2016가합572009 판결

2018. 12. 13.

2019. 1. 17.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 공동하여 원고에게 125,317,002원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 항소취지

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 B은 95,317,002원 및 이에 대하여 2018. 3. 19.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 C은 피고 B과 공동하여 10,000,000원 및 이에 대하여 2018. 3. 19.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

피고 B은 서울 강남구 G 소재 'D비뇨기과의원'(이하 '피고병원'이라 한다)을 운영하는 의사이고, 피고 C은 피고병원의 상담실장이다. 원고는 2016. 5. 31. 피고병원에서 피고 B으로부터 성기확대수술을 받은 자이다.

나. 원고의 기왕력 및 피고병원에서의 1차 수술

1) 원고는 2016. 5. 23. 및 2016. 5. 24.경 피고병원에 전화하여 피고 C에게 '약 8년 전 E비뇨기과에서 대체진피를 이용한 성기확대수술을 받았다'고 하면서 대체진피를 한 차례 더 삽입하는 방식의 성기확대수술이 가능한지에 관하여 상담하였다.

2) 원고는 2016. 5. 25.경 피고병원에 방문하여 피고 C과 수술관련 내용 및 비용 등에 관하여 상담을 한 뒤 '귀두 및 음경 확대, 각 채움(대체진피 가장자리의 각진 부분에 필러를 주입하여 자연스러운 외관을 형성하는 방법)' 수술을 예약하였다.

3) 원고는 2016. 5. 31.경 피고병원에 방문하여 귀두확대는 취소하고, 높이 5~6mm, 길이 30mm의 대체진피 삽입을 원한다고 하였고, 피고 B으로부터 위와 같은 높이 및 길이의 대체진피를 넣는 성기확대수술을 받았다(이하 '이 사건 1차 수술'이라 한다).

4) 원고는 2016. 6. 7. 및 2016. 6. 13. 피고병원에 방문하여 필러가 앞으로 흘러서 성기가 너무 커졌다고 항의를 하였다. 피고 B은 그 무렵 원고에게 '원고가 요구한 사항은 "대체진피(더마셀)를 잘라서 두 겹으로 넣고 삽입한 대체진피 앞, 뒤로 완만하게 만들기 위해 필러로 각 채움"이고, 수술한 내용은 "대체진피를 두 곁으로 접어 삽입 후 대체진피 뒤로 필러 각 채움"이다.'라는 취지의 'A님 수술내용'이라는 제목의 서류(갑 제2호증)를 작성하여 주었다.

다. 1차 수술 부위 염증 발생 및 추가 수술 진행

1) 원고는 2016. 6. 27. 이 사건 1차 수술 부위에서 고름(discharge)의 누출이 관찰되었고, 피고 B은 2016. 6. 27. 이 사건 1차 수술 시 삽입했던 대체진피를 제거하는 수술을 하였다(이하 '이 사건 2차 수술'이라 한다).

2) 피고 B은 2016. 6. 30. 원고의 수술 부위에서 고름이 관찰되고 생선 썩는 듯한 냄새가 나자 수술 부위 항생제 세척(irrigation) 및 항생제 정맥주사 투여를 하고, 2016. 7. 1. 원고가 8년 전에 삽입하였던 대체진피와 감염된 조직을 제거하는 수술(이하 '이 사건 3차 수술'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 B에 대한 불법행위 손해배상청구에 관한 판단

가. 수술방법 선택상 과실

1) 원고의 주장 요지

원고는 당초 대체진피를 잘라 두 겹으로 쌓아 그 전방과 후방에 필러를 주입하는 방식의 시술을 원하였으나, 피고 B은 수술 이전이나 수술 중이라도 원고에게 설명하고 동의를 구할 수 있었음에도 불구하고 아무런 설명 없이 대체진피를 두 겹으로 접어 그 후방에 필러를 주입하는 방식으로 수술을 진행한 과실이 있다.

2) 판단

가) 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가지고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다95635 판결 등 참조).

나) 위 법리를 이 사건에 비추어 살피건대, 원고는 대체진피를 잘라 두 겹으로 쌓아 그 전방과 후방에 필러를 주입하는 방식의 시술을 원하였으나, 피고 B은 대체진피를 두 겹으로 접어 그 후방에 필러를 주입하는 방식으로 이 사건 1차 수술을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 의료인인 피고 B으로서는 이 사건 1차 수술에서 원고가 추구하는 미용 목적을 달성하기 위하여 의학적으로 적절한 수술 방법을 선택할 수 있고, 원고가 요구한 방식과 피고 B이 실제 실시한 방법이 미용의학적으로 합리적인 범위를 벗어난 차이가 있다고 볼 어떠한 자료도 제출되지 않은 이상 위 인정사실만으로 피고 B에게 수술방법 선택 상 주의의무 위반이 있다고 보기 어렵다. 오히려 앞서 든 증거들 및 제1심 법원의 F협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면 감정의는 '일반적으로 수술 당시 환자의 상황에 따라 큰 의미의 수술상 결과를 나타내지 않는다면 수술방법의 기술적 변경은 수술실에서 이루어진 후 설명하는 경우도 있다'는 의견을 밝혔고, 피고 B은 늦어도 2016. 6. 13.경에는 원고에게 수술방법의 변경을 설명한 것으로 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 수술상 과실

1) 원고의 주장 요지

피고 B은 기존에 대체진피 삽입 방식의 성기확대술을 받은 환자에게 추가로 대체진피를 삽입하는 경우 염증 발생의 위험이 높음에도 불구하고 이 사건 1차 수술을 시행하였고, 필러를 성기 전체에 퍼지게 하였으며, 이 사건 3차 수술에서도 대체진피를 전부 제거하지 않아 2016. 7. 19. 재수술을 하는 등 수술상 주의의무를 위반하여 감염에 따른 처치를 소홀히 하였고, 이로 인하여 원고는 현재 일상생활에서 발기가 거의 불가능하며, 발기부전치료제를 복용하더라도 통증으로 인하여 발기능력이 저하되어 성관계를 할 수가 없다. 따라서 피고 B은 원고에게 위 장애(이하 '원고 주장 장애'라 한다)로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 판단

피고 B이 2016. 6. 27. 원고의 이 사건 1차 수술 부위에서 고름이 누출됨을 확인하여 이 사건 2차 수술을 시행하고, 2016. 6. 30. 원고의 이 사건 1차 및 2차 수술 부위에서 생선 썩는 냄새와 함께 고름이 관찰되었던 사실은 앞서 본 바와 같으며, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 피고 B은 2016. 7. 19. 이 사건 수술 부위 1cm를 재봉합(resuture)한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 피고 B이 이 사건 1차 수술 시 필러를 성기 전체에 퍼지게 하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들, 제1심 법원의 H병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 의하면, 위 인정사실만으로 피고 B이 원고 주장과 같이 감염 예방 및 그에 따른 처치를 소홀히 하여 의료상 주의의무를 위반하였다거나 그로 인하여 원고 주장 장애가 초래되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

가) 대체진피를 사용한 성기확대술에서는 일반적으로 수술 후 감염 및 통증 등의 부작용이 발생할 수 있으며, 음경 보형물 삽입술 후 감염 발생 비율은 약 1~3%로 보고되고 있다. 위와 같은 수술 후 감염은 100% 예방하기 어려우며, 이를 위해서는 수술 전·후 소독, 수술 시 일회용 가운 착용, 수술 후 항생제 투여 등의 방법이 가능하다.

나) 피고 B은 이 사건 1차 수술 당시 항생제 판제딘(성분명 cephradine)을 정맥주사하고, 2016. 6. 2. 및 2016. 6. 4. 수술 부위를 소독(dressing)하였으며, 2016. 6. 10. 수술 부위의 상태를 확인하고 2016. 6. 13. 수술 부위 실밥을 제거하였는데 그 때까지는 염증의 징후가 나타나지 않았다고 보이고, 위와 같은 감염 예방을 위한 항생제 투여 및 소독이 부적절하였음을 인정할 어떠한 자료도 제출되지 아니하였다.

다) 이 사건 1차 수술일로부터 26여 일이 경과한 2016. 6. 26. 내지 2016. 6. 27.에야 원고에게 염증 의심 소견이 처음으로 관찰되었고, 위와 같은 염증이 대체진피를 제거하는 이 사건 2차 수술에도 불구하고 지속되었다고 보이는데, 이 사건 1차 수술과 염증 발생 사이의 시간적 간격에 비추어 보면 이 사건 1차, 2차 각 수술로 인하여 원고에게 염증이 발생하였다고 단정하기 어렵다.

라) 현재 원고가 이 사건 1차 수술로부터 약 8년 전에 시술받은 대체진피의 80% 이상이 제거된 상태이다. 피고 B이 이 사건 3차 수술 당시 감염된 대체진피를 전부 제거하지 아니하여 2016. 7. 19. 위 대체진피의 나머지를 제거하고 재봉합술을 실시하였다고 인정할 자료가 부족하다(제1심 법원의 F협회장에 대한 진료기록감정촉탁에 따른 감정서 제2의 마항은 전제사실이 입증되지 아니한 질문에 터 잡은 결과로 보이므로 이를 믿지 아니한다). 오히려 진료기록부(갑 제1호증)에 의하면 원고는 이 사건 3차 수술 이후 2016. 7. 6. 수술 부위에 약간의 고름이 관찰되다가, 2016. 7. 10. 고름이 줄어들고, 2016. 7. 11.에는 고름이 관찰되지 않는 등 재봉합 이전에도 염증이 호전되는 양상이었다고 보인다.

마) 나아가 원고는 현재 발기가 가능한 상태이고, 음경초음파 상 수술 부위에 섬유화 조직이 관찰된 이외에 특이 소견은 관찰되지 아니하였는데, 원고의 발기부 전 등 성기능 장애에 관한 객관적 검사가 시행되지 아니한 이상 신체감정결과만으로는 원고가 원고 주장 장애를 겪고 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 설명의무 위반

1) 원고의 주장 요지

피고 B은 원고에게 성기확대술 등 이 사건 각 수술을 하면서 합병증이나 부작용 등에 관하여 전혀 설명하지 아니하였다. 또한, 피고 B은 이 사건 1차 수술 전까지 원고와 대면도 하지 아니한 채 피고 C으로부터 들은 내용만을 토대로 수술을 하였을 뿐만 아니라 피고 C이 원고에게 설명한 내용과 다른 내용의 수술을 하기까지 하였는바, 원고가 위와 같은 사정을 알았다면 수술을 선택하지 않았고, 원고 주장 장애도 발생하지 않았을 것이므로, 피고 B은 위 악결과에 따른 모든 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 판단

가) 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등 의료행위를 하여 환자에게 중대한 결과가 발생한 경우에, 환자 측에서 자기결정권 침해로 인한 위자료만을 청구하는 때에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 인하여 선택의 기회를 상실하였으며 의사의 의료행위로 인하여 중대한 결과가 발생하였다는 점만 증명하면 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 증명하여야 하는 것은 아니지만, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 때에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다. 그러나 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이 아닌 경우에는 설명의무 위반이 문제 될 여지가 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결, 대법원 2016. 9. 23. 선고 2015다66601, 66618 판결 등 참조).

나) 앞서 살핀 바와 같이 원고가 원고 주장 장애를 겪고 있음을 인정할 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 원고의 이 부분 손해배상청구 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(설령 원고 주장 장애가 인정되더라도, 이 사건 1차 및 2차 수술로 인하여 원고에게 염증이 발생하였다고 보기 어려운 이상 같은 결론에 이른다).

3. 피고 C에 대한 불법행위 손해배상청구 및 피고 B에 대한 사용자책임 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

피고 C은 피고 B과 공모하여 자신이 의사인 척 원고를 속이면서 일반적으로 위험성이 높아 시행하지 않는 수술에 관하여 부작용에 대한 설명 없이 원고로부터 수술을 동의를 받고 수술실에서 원고의 눈을 가린 뒤 피고 B이 이 사건 1차 수술을 진행하도록 하여 원고가 피고 C을 위 수술의 집도의로 인식하게 하는 등 불법행위 및 무면허의료 행위를 하였고, 피고 B은 피고 C의 사용자이므로, 피고들은 공동하여 원고의 손해를 배상하여야 한다.

나. 판단

원고가 피고 C과 2016. 5. 23. 및 2016. 5. 24. 전화상으로 대체진피 삽입 방식의 성형술에 관하여 상담하고, 2016. 5. 25. 피고병원에서 대체진피 삽입 방식의 성형술 및 그 비용에 관하여 상담한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 인정사실과 갑 제3호증의 5(갑 제9호증과 동일하다)의 영상만으로는 피고 C이 의사 행세를 하여 원고로부터 이 사건 1차 수술에 관한 동의를 받았다거나, 이 사건 1차 수술 집도의를 자신으로 인식하게 하였다거나, 위와 같은 수술 내용과 비용에 관한 설명이 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위라고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 C에 대한 부분은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 C에 대한 항소는 이유 없다. 제1심판결 중 피고 B에 대한 부분(위자료 부분)은 당심과 결론을 일부 달리하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 피고 B에 대한 제1심판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로만 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이창형

판사 남양우

판사 김형진