원고(소송대리인 변호사 깁섭)

피고(소송대리인 변호사 이중광)

2003.11.20.

서울지방법원 의정부지원 1996. 1. 18. 선고 95가단12613 판결

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 항소의 적법 여부에 관한 판단

가. 인정사실

다음 각 사실은 기록상 명백하거나 갑제4호증의 1 내지 4, 갑제7호증의 6(을제10호증과 같다), 7, 10, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증의 1, 2, 을제9호증, 을제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 원고는 1995. 4. 20. 피고를 상대로 별지 목록 기재 각 임야(이하 ‘이 사건 각 임야’라고 한다)는 원고의 소유인데 이 사건 각 임야에 관하여 법률상 원인 없이 피고 명의의 각 소유권이전등기가 경료되었다고 주장하면서 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 내용의 이 사건 소를 제기하였다.

(2) 제1심법원은 1995. 5. 26. 이 사건 소장에 피고의 주소로 기재된 ‘서울 (상세 행정구역 생략) 135-2’로 이 사건 소장부본 및 변론기일소환장을 발송하였으나 주소불명을 이유로 송달불능되자 원고의 사실조회신청에 따라 서울 중구 황학동사무소에 대하여 ‘서울 (상세 행정구역 생략) 135-2’에 거주하던 피고가 언제, 어디로 이주하였는지에 관한 사실조회를 하여 ‘76. 7. 14. 서울 (상세 행정구역명 생략) 57로 전출되었으며 주민등록번호는 미상’이라는 회신을 받았다.

(3) 이에 따라 원고는 피고의 주소를 ‘서울 (상세 행정구역명 생략) 57’로 보정하였고 제1심법원은 위 주소로 다시 이 사건 소장부본 및 변론기일소환장을 발송하였으나 역시 송달불능되었다.

(4) 그러자 원고는 제1심법원에 공시송달신청을 하면서 원고의 소송대리인이 1995. 10. 9. (행정구역명 생략) 동장으로부터 받은 주민등록등본 발급요청에 대한 회신(기록 52정)을 제출하였고 그 내용은 주소가 ‘충무로 5가 79’이고 주민등록번호가 ‘ 410×××-1238923’인 피고는 주민등록전산상 등재된 바 없다는 것이었는데, 주민등록번호가 ‘ 410×××-1238923’인 망 소외 피고(동명이인, 이하 소외 1이라 한다)는 1995. 4. 6. 사망한 자이다.

(5) 제1심법원은 원고의 위 공시송달신청을 받아들여 피고에 대한 소송서류 등 일체를 공시송달할 것을 명하고 1995. 12. 8. 피고에게 공시송달의 방법으로 이 사건 소장부본 및 1996. 1. 11. 변론기일 소환장을 송달하였고, 위 변론기일에 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론이 종결되고 선고기일통지도 공시송달의 방법으로 송달하였으며, 제1심판결정본 또한 1996. 2. 7. 공시송달의 방법으로 송달하였다.

(6) 이 사건 각 임야에 관한 등기부에는 피고의 주소가 ‘서울 (상세 행정구역명 생략) 135-2’로 기재되어 있고, 임야대장의 소유자란에는 피고의 주소가 ‘서울 (상세 행정구역명 생략) 135-2’이고 주민등록번호가 ‘ 410×××-1237927’이라고 기재되어 있으며, 원고는 이 사건 이전에 (사건번호 생략)호로 망 소외 1를 상대로 이 사건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 소를 제기하였다가 망 소외 1로부터 이 사건 각 임야는 자신의 소유가 아니며 등기부상 주소인 서울 (상세 행정구역명 생략) 135-2에서 거주한 사실도 없다는 내용의 통지를 받고 그 소를 취하하였다.

(7) 피고의 주민등록번호는 ‘ 40××××-1006521’이고, 서울 (상세 행정구역명 생략) 135-2(1970. 10. 13. 전입, 행정구역이 1975. 9. 23. ‘서울 (상세 행정구역명 생략) 135-2’로 변경되었다), 서울 (상세 행정구역명 생략)(1976. 7. 24. 전입), 서울 영등포구 이하 불상지 (상세아파트 동 호수 생략)(1977. 4. 5. 전입), 서울 (상세 행정구역명 생략 135-2(1977. 7. 14. 전입), 서울 (상세 행정구역명 생략) 2523(1978. 10. 10. 행정구역 변경), 서울 (상세 행정구역명 생략) 85-524(1985. 5. 22. 전입), 서울 (상세 행정구역명 생략) 231(1985. 9. 13. 전입), 서울 (상세 행정구역명 생략) 200(1993. 6. 8. 지번 정정)을 거쳐 현재 서울 (상세주소 생략)(1997. 9. 11. 전입)에서 거주하고 있다.

(8) 망 소외 1은 경기 (상세 행정구역명 생략)(1975. 8. 18. 전입), 같은 군 (상세행정구역명 생략)(1976. 4. 5. 전입), 같은 면 (행정구역명 생략)(1980. 3. 20. 전입), 같은 면 (행정구역명 생략) 635-59(1982. 2. 17. 전입), 같은 면 (상세번지 생략) 635-5(1982. 2. 23. 지번 정정), 같은 면 (상세번지 생략) 332-112(1983. 4. 24. 전입), 전남 (상세 행정구역명 생략) 905(1984. 11. 20. 전입), 같은 리 712(1985. 4. 26. 전입), 같은 리 712-3(1986. 3. 18. 지번 정정), 전남 (상세 행정구역명 생략) 352(1986. 6. 6. 전입), 같은 리 397(1987. 1. 27. 전입)을 거쳐 남원시 (상세주소 생략)(1991. 1. 29. 전입)에서 살다가 1995. 4. 6. 사망하였다.

나. 당사자의 주장

피고는 2003. 4. 3. 이 사건 추완항소를 제기하면서, 피고는 공시송달로 진행된 이 사건 소송계속 사실 및 제1심판결 선고 사실을 알지 못하다가 피고가 원고 외 4인을 상대로 제기한 이 법원 2001가단52117호 원인무효에 의한 소유권이전등기말소등기 사건에서 원고가 이 사건 제1심판결이 있었음을 주장함으로써 비로소 위 판결선고 사실을 알게 되었으나 피고는 위 소송에서 이 사건 제1심판결은 주민등록번호가 ‘ 410×××-1238923’인 망 소외 1을 당사자로 한 것이어서 피고에게 기판력이 미치지 않는다고 다투었는데 이 법원이 2003. 3. 12. 이 사건 제1심판결의 기판력이 피고에게 미친다는 취지의 판결을 선고하였고, 위 판결정본이 2003. 3. 22. 피고에게 송달되었으므로 피고에 대한 위 판결정본 송달시에 비로소 이 사건 항소기간을 지킬 수 없었던 피고가 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 보아야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 피고가 위 2001가단52117호 사건의 소 제기시나 적어도 위 사건에서의 2002. 11. 20. 3차 변론기일에 행하여진 피고에 대한 당사자 본인신문시에는 이 사건 제1심판결 선고 사실을 알고 있었으므로 그로부터 2주가 경과한 후 제기된 이 사건 추완항소는 부적법하다고 다툰다.

다. 판 단

이 사건 항소의 적법 여부에 관한 판단에 앞서 이 사건의 당사자가 피고인지 망 소외 1인지 여부에 관하여 보건대, 이 사건의 당사자는 이 사건 각 임야에 관한 등기부상 주소가 ‘서울 (상세 행정구역명 생략 135-2’인 ‘ 피고’, 즉 피고라고 볼 것이고, 제1심법원이 주민등록번호가 ‘ 410×××-1238923’인 망 소외 1의 주민등록 등재사실이 없다는 내용의 1995. 10. 9.자 (행정구역명 생략) 동장의 원고에 대한 주민등록등본 발급요청에 대한 회신을 근거로 공시송달을 명하였다는 사정은 피고에 대한 위 공시송달명령에 하자가 있었다는 사유가 될 수 있음에 불과하고 위 사정만으로 망 소외 1이 이 사건의 당사자가 된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

다음으로 피고의 이 사건 항소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이고( 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결 참조), 민사소송법 제173조 소정의 '그 사유가 없어진 날'이라고 함은 피고가 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하는바, 통상의 경우에는 피고가 당해 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 할 것이나, 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 그 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다43533 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑제6호증의 2, 갑제7호증의 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 적어도 위 (사건번호 생략)호 소송계속중 원고로부터 이 사건 제1심판결이 있었다는 취지가 기재된 2001. 9. 13.자 준비서면(갑제7호증의 2) 및 위 소송에서 증거로 제출된 이 사건 제1심판결 사본(갑제7호증의 3)을 송달받았을 때 이 사건 제1심판결의 존재를 알았다고 추인할 수 있으나, 한편 제1심법원은 주민등록번호가 ‘ 410×××-1238923’인 소외 망 소외 1의 주민등록 등재사실이 없다는 내용의 1995. 10. 9.자 (행정구역명 생략) 동장의 원고에 대한 주민등록등본 발급요청에 대한 회신을 근거로 피고에 대한 공시송달을 명한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 또한 갑제7호증의 9, 13, 을제2호증의 각 기재에 의하면 피고는 위와 같은 이유로 위 소송에서 이 사건의 당사자가 피고가 아닌 망 소외 1이므로 피고에게는 이 사건 제1심판결의 기판력이 미치지 아니한다고 다툰 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 제반사정을 종합하여 보면 피고로서는 이 사건의 당사자가 피고인지 망 소외 1인지를 확정하기 어려운 상황에 있어 사회통념상 그 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 할 것이고, 나아가 피고는 피고가 이 사건의 당사자로서 이 사건 제1심판결의 기판력이 미친다는 내용의 위 (사건번호 생략)호 판결정본을 송달받은 2003. 3. 22.(당사자 사이에 다툼이 없다) 비로소 이 사건 제1심판결이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실을 알게 된 것으로 보아야 할 것인데 피고가 제기한 이 사건 추완항소가 그로부터 2주일 내인 같은 해 4. 3. 제기된 사실은 역수상 명백하므로 이 사건 항소는 적법하다.

2. 본안에 관한 판단

가. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제3호증의 1, 2, 3(을제5호증의 1과 같다), 4(을제5호증의 2와 같다), 갑제10호증의 1(을제12호증의 1과 같다), 2(을제12호증의 2와 같다), 을제3호증의 1, 2, 을제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 이 사건 각 임야에 관한 임야조사서에 의하면 이 사건 제1임야는 조선임야조사령에 따라 왕림리에 거주하는 소외 2 명의로 사정된 것으로, 이 사건 제2임야는 소유자는 ‘국(국)’, 연고자는 소외 2로 기재되고 그 비고란에 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지 않다[따라서 이 사건 제2임야는 국유로 귀속되었다고 보아야 하고, 연고자로 기재된 소외 2가 종전 소유자 내지 그 상속인의 지위에서 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 보기 어렵다( 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결 참조)].

(2) 이 사건 각 임야에 관하여 1966. 4. 1. 소외 3 명의의 소유권보존등기가[피고는 위 소유권보존등기가 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것)에 기하여 경료된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 위 법 시행일은 1969. 6. 21.이므로 그 전에 이루어진 위 소유권보존등기가 위 법에 기하여 경료된 것이라고 볼 수 없다], 같은 날 소외 4 명의의 소유권이전등기가, 1970. 11. 18. 소외 5 명의의 소유권이전등기가, 1973. 12. 20. 피고 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다.

나. 당사자의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 각 임야는 망 소외 2가 사정받은 것인데, 원고의 조부인 소외 망 소외 6이 1911. 1.경 망 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유하다가 1933. 8. 15. 사망함으로써 원고의 부(부)인 소외 망 소외 7이 이를 상속하였고, 망 소외 7은 1950. 11. 6. 사망함으로써 장남인 원고가 이를 상속하였는바, 6·25 사변으로 이 사건 각 부동산에 관한 지적공부가 멸실되었음을 기화로 아무런 법률상 원인 없이 소외 3 명의의 소유권보존등기가 경료되었으므로 위 소유권보존등기는 무효이고 이에 터잡아 순차 경료된 소외 4, 5, 피고 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 각 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

다. 판 단

그러므로 우선 이 사건 각 임야가 원고의 소유인지 여부에 관하여 살피건대, 갑제4호증의 1, 2(을제7호증의 1과 같다), 3, 4(을제7호증의 2와 같다), 갑제7호증의 15(을제13호증과 같다)의 각 기재에 의하면 이 사건 각 임야에 관한 구 임야대장(1963. 2. 9. 복구)에 연월일 및 사고란은 공란인 채로 소외 6이 소유자로 기재되어 있고, 또한 이 사건 각 임야에 관한 민유임야이용구분조사서에도 소외 6이 소유자로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, ① 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없으며 또한 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용 실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없으므로( 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17127,17134 판결 참조), 위 인정사실만으로는 이 사건 각 임야를 망 소외 6의 소유로 인정하기에 부족하고, ② 그 외에 갑제5호증의 1(갑제7호증의 11과 같다), 갑제8호증의 1, 갑제9호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 소외 8의 증언만으로는 역시 이를 인정하기 부족할 뿐만 아니라, ③ 나아가 구민법 시행 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우 민법 부칙 제10조에 따라서 위 매매에 의하여 취득한 위 부동산의 소유권을 상실하였다고 할 것인데( 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다24851 판결 참조), 망 소외 6이나 망 소외 7, 또는 원고가 이 사건 각 임야에 관하여 그 명의의 소유권에 관한 등기를 경료하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 각 임야가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 소외 3 명의의 소유권보존등기가 원인무효인지 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

뿐만 아니라 원고는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데( 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17127,17134 판결 참조), 이 사건 각 임야에 관하여 원고 명의의 등기가 경료되었다거나 원고가 법률에 의하여 소유권을 취득하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]