원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

항소이유의 요지

피고인이 피해자들에 대하여 부담하는 근저당권설정의무는 타인의 사무가 아니다.

피고인과 피해자들이 체결한 근저당권설정약정은 매매잔금채무 14억 5,000만 원의 이행확보를 궁극적 목적으로 하는 것일 뿐 부동산의 담보가치에 대한 제한물권 설정에 있지 않았으므로 이를 타인의 사무라고 할 수 없고, 당시 피고인에게는 배임의 고의도 없었다.

피고인에 대하여 배임죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

판단

이 사건 공소사실 피고인은 2016. 3. 11. 서울 강남구 B호텔 카페에서, 형인 C의 명의로, 부천시 원미구 D호텔'의 공동 소유자인 피해자 E, F과 사이에 위 부동산을 매매대금 113억 5,000만 원에 매수하는 매매계약을 체결한 후, 계약금 4억 원, 중도금 10억 원을 지급하였고, 잔금인 99억 5,000만 원 중 85억 원을 지급하였다.

피고인은 2016. 4. 28. 서울 서초구 G빌딩 H호 법무법인 I 사무실에서 남은 잔금 14억 5,000만 원에 대하여 피해자들에게 “우선 D호텔의 명의를 이전해주면 근저당권을 설정하여 주고, 호텔을 임대하여 받은 임대차보증금으로 잔금을 지불하겠다.”라고 말하고, 그에 따라 2016. 4. 29. 피해자들로부터 위 호텔 건물의 소유권을 피고인의 형인 C 명의로 이전받아, 피고인에게는 피해자들에게 위 호텔 건물에 대하여 채권최고액 14억 5,000만 원 이상인 근저당권설정 등기를 마쳐줄 임무가 발생하였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2018. 4. 2.경 불상의 장소에서 J에게 임대차 보증금 10억 원을 받고 위 호텔을 임대하면서 위 호텔 건물에 대하여 근저당권자를 위 J으로 하는 채권최고액 12억 원인...