49제 비용이 장례비에 포함되는지 여부(소극)

망인의 영혼을 위로하기 위한 49제 비용은 특정종교에 따른 의식으로서 그것이 장례를 치르는 데 있어 필요한 절차는 아니므로 49제 비용을 통상의 장례비에 넣을 수는 없다.

민법 제763조

대법원 1964.6.2. 선고 63다804 판결(반대)(요민 I 민법 제763조2(10)1321면 카6544)

원고 1 외 1인

피고

제1심 마산지방법원 충무지원(87가합2 판결)

1. 원판결 중 항소인의 원고 1, 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고 1에게 금 25,439,315원, 원고 2에게 금 24,801,075원 및 위 각 금에 대한 1986.11.16.부터 1988.1.8.까지의 연 5푼의, 1988.1.9.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 제1, 2심 소송비용의 1/5은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

3. 제1항의 가. 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 금 35,288,036원, 원고 2에게 금 32,946,036원 및 각 이에 대한 1986.11.16.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

원판결의 원고들 인용금액 중 원고 1에게 금 14,234,230원, 원고 2에게 금 12,526,210원 및 위 각 금에 대한 1986.11.16.부터 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 부분 원고들의 청구를 각 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결.

1. 손해배상책임의 발생

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(사망진단서), 갑 제6호증의 1, 15(각 기록표지), 6(교통사고발생보고서), 7(실황조사서), 8, 10, 11(가 진술조서), 9, 13, 14(각 피의자 신문조서), 17(공판조서), 18(판결)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고경영 (상호 생략)의 피용자인 소외 1이 피고의 업무상 지시에 따라 티 브이 수상기 배달을 하느라 1987.11.16. 16:00경 피고소유 차량인 (차량번호 생략) 1톤 봉고트럭을 운전하여 경남 거제군 신현읍 양정리 소재 해안3대대 앞 오른쪽으로 구부러진 편도 1차선의 아스팔트로 포장된 오르막길을, 고현리 쪽을 향하여 시속 약 40킬로미터로 차체의 1/3가량이 그 도로중앙선을 침범한 채 운행한 나머지 그때 마침 반대차선에서 맞보고 진행하여 오는 소외 2 운전의 125시시 오토바이 앞부분을 위 트럭좌측 앞밤바부분으로 들이받아 넘어뜨림으로써, 소외 2로 하여금 좌측대퇴골 골절상 뇌좌상 등의 상해를 입게 하고, 이로 인하여 같은 날 19:35경 경남 장승포읍 두모리 363 소재 옥포대우병원에서 치료도중 심폐뇌기능마비로 사망케 한 사실, 원고 1, 원고 2는 위 사고당시 미혼이던 소외 2의 부모인 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서, 그 운행으로 일으킨 위 사고로 위 이 석식 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

사정이 위와 같았으니 운전업무에 종사하는 소외 1로서는 시야가 좁은 지점임을 유의하여 전방주시를 잘 하고 차선을 지켜야 할 업무상의 주의의무를 지는데도 그 주의를 다하지 못하였으니 위 사고는 소외 1의 위 주의의무위반에 기인하여 일어났다 하겠다.

그러나, 한편 위에 나온 각 증거에 의하면, 위 오토바이운전사인 소외 2로서도 사고지점이 왼쪽으로 구부러진 편도 1차선의 내리막길이며 부근의 가로수 때문에 전방시야가 가려 있는 지역이므로 속도를 줄이고 도로 우측변을 따라 운행하여야 함에도 감속않고 도로중앙선 부근으로 운행하다가 위 사고를 당한 사실을 인정 할 수 있는 바, 이러한 소외 2의 과실도 위 사고발생의 한 원인이 되었다 할 것이고, 그 정도는 피고의 이 사건 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 쌍방의 과실내용에 비추어 소외 2의 과실비율은 전체의 20/100으로 보는 것이 상당하다.

2. 손해배상의 범위

가. 소극적 손해

위에 나온 갑 제1, 2호증, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제7, 12호증(각 허가증), 갑 제8호증(장학증서), 갑 제9호증(직업훈련수료증), 갑 제10호증(국가기술자격증), 갑 제11호증(운전면허증), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 각 인정되는 갑 제4호증의 1(재직증명서), 2(급료명세서)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 이 석식은 1964.1.21.생으로서 위 사고당시 22세 9월 남짓한 보통 건강한 남자인 사실, 위 망인은 군복무를 마치고 밀링기능사 2급 자격을 가지고 있으면서 1985.9.24.경부터 경남 (상세주소 생략)에서 (상호 생략)라는 상호로 전자제품수리업에 종사하다가 1986.8.8. 경남 (상세주소 생략) 소재 소외 3 경영의 전자제품 취급점포인 '국산전자'에서 전자기술자로 종사하면서 월 금 350,000원씩의 급료를 받아 왔는데, 위 사고로 말미암아 사망한 사실을 인정할 수 있고, 을 제2호증의 1, 2(직종별 임금실태조사보고서 표지 및 내용)의 기재나, 당원이 충무세무서장에 한 사실조회결과는 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 반증이 없고, 한편 육체노동이 수반되는 전자기술자가 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음과 22세 9월 남짓한 보통 건강한 남자가 55세가 끝날 때까지 생존할 수 있음은 경험칙상 각 명백하며, 위 망인의 생계비가 그 수입의 1/3정도 드는 것은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정사실에 의하건대, 소외 2는 위 사고로 말미암아 사망함으로써 사고이후 55세가 끝날때까지의 기간중 원고들이 구하는 396개월간 위 '국산 전자'에서 전자기술자로 종사하여 매월 얻을 수 있는 수입중 생계비를 공제한 월 금233,333원(350,000원×2/3, 원고들이 구하는 바에 따라 원미만은 버림, 이하 같다)씩의 가득수입을 월차적으로 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었는 바, 원고들은 이 손해 전부를 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로, 월 5/12푼의 비율에 의한 법정중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면, 금 54,502,689원(233,333원×233.5832 9062)이 됨이 계산상 명백하다.

나. 원고 1의 적극적 손해

원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 각 인정되는 갑 제3호증의 1, 3, 4, 5(각 간이세금계산서), 2(영수증)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 그 아들인 위 이 석식이 위 사고로 부상을 입고 사망함으로써 동인이 사망할 때 치료를 한 경남 장승포읍 두모리 소재 옥포대우병원을 운영하는 의료법인 대우의료재단에게 그 치료비로서 1986.11.20. 금341,400원, 같은 해 12.5. 금 336,400원, 합계금 677,800원, 같은 해 11.19. 경남 장승포읍 두모리 소재 자매식당 송금선에게 소외 2의 사체가 위 대우병원에 안치되어 있을 동안 유족들의 식대로서 70,000원, 같은 해 11.20. 위 의료법인 대우의료재단에 위 병원의 영안실사용료로서 금 150,000원, 같은 날 경남 장승포읍 412의 4소재 거제장의사 김명원에게 장의비로서 금 400,000원, 합계 금 1,297,800원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 원고는 망 소외 2의 영혼을 위로하기 위해 망인의 49제 비용으로 1,000,000원이 들었으니 이도 장례비손해라 하여 그 배상을 구하고 있다.

살피건대, 갑 제3호증의8의 기재에 의하면, 위 원고가 1986.11.22. 계룡사 주지 손 계수에게 망인의 49제 비용으로 1,000,000원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 망인의 영혼을 위로하기 위한 49제 비용은 특정종교에 따른 의식으로서 그것이 장례를 치르는데 있어 필요한 절차는 아니므로 49제 비용을 통상의 장례비에 넣을 수는 없다.

따라서 위 원고의 장례비 중 49제 비용은 이건 사고로 인한 손해로서는 받아들이지 않는다.

다. 과실상계

따라서 망 소외 2와 원고 1의 위 사고로 말미암아 입은 재산상 손해는 위 인정의 각 금원이 되나, 위 망인에게도 앞서 본 바와 같은 비율의 과실이 있으므로 이를 참작하면, 피고가 위 이 석식과 위 원고에게 배상할 금원은 금 43,602,151원(54,502,689원×80/100)과 금 1,038,240(1,297,800원×80/100)이 된다.

한편, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(장례비지출명세서)의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2의 어머니인 원고 2가 원고 1을 대리하여 1986.11.28. 피고를 대위한 소외 한국자동차보험주식회사로부터 원고 1이 지출한 위 인정의 장례비의 일부 변제로서 금 400,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정의 장례비에서 이를 공제하면, 원고 1이 위 사고로 말미암아 입은 적극적 손해는 금 638,240원(1,038,240-400,000)이 된다.

라. 위자료

망 소외 2가 이 사건 사고로 인하여 사망함으로써 위 망인은 물론 그와 위에서 본 가족관계에 있는 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데, 이 사건 변론에 나타난 위 망인 및 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육의 정도, 사고의 경위 및 결과, 쌍방의 과실정도 등 여러사정을 참작하면, 그 위자료로서 피고는 위 망인에게 금 3,000,000원, 원고 1, 원고 2에게 각 금 1,500,000원을 지급함이 상당하다.

마. 상속관계

위에 나온 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정되는 망 소외 2의 부모인 원고 1, 원고 2가 위에서 인정한 망인의 재산상 손해금 43,602,151원과 위자료 금 3,000,000원, 합계 금 46,602,151원을 각 그 법정상속분에 따라 금 23,301,075원(46,602,151원×1/2)씩을 상속하였다.

3. 결론

따라서, 피고는 원고 1에게 위 상속분 및 그 위자료의 합계 금 25,439,315원(638,240+1,500,000+23,301,075), 원고 2에게 금 24,801,075(1,500,000+23,301,075) 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 1986.11.16.부터 손해의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1988.1.8.까지의 민법소정의 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지의 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정범위 내에서 정당하여 인용하고, 나머지 청구는 각 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하기에 피고의 일부 항소를 받아들여 주문 제1항 기재와 같이 그 부분을 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제95조 , 제96조 를 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종대 전출로 서명날인 불능