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사건
2020고단674 소하천정비법위반
피고인
A
검사
김상순(기소), 백지은(공판)
변호인
법무법인(유한) 바른
담당변호사 김재환, 설재선
판결선고
2020. 9. 23.
주문
피고인을 벌금 200만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이유
범죄사실
누구든지 소하천 관리청의 허가를 받지 아니하고 인공구조물의 신축·개축 또는 변경을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 11.경부터 2020. 5. 29.경까지 강원 화천군 B에 있는 소하천 구역에 관리청의 허가를 받지 아니하고, 인공구조물인 쇠로 된 철제펜스 1개(길이 5.3m, 높이 1.3m)를 설치하였다.
증거의 요지
1. C에 대한 경찰 진술조서
1. 건축물대장, 지적도등본, 문자 내역, 토지대장
1. 각 현장 사진, 항공사진, 사진대장
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
1. 노역장유치
1. 가납명령
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 피고인 및 변호인의 주장
가. 피고인은 2017. 9.경 C와 함께 강원 화천군 D 토지 및 그 지상의 건물 2동을 매수하였는데, 매수 이전부터 범죄사실 기재 소하천 구역(이하 '이 사건 소하천 구역'이라 한다)의 일부가 위 건물들을 위한 마당으로 조성되어 있어, 위 부분 또한 피고인 소유 토지라고 잘못 인식한 채 그 위에 범죄사실 기재 철제펜스(이하 '이 사건 펜스'라고 한다)를 설치하였을 뿐인바, 피고인에게 위 펜스 설치 행위에 대한 위법성의 인식이 있었다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 펜스는 그 설치 방식이 고정식이 아닌 끼워맞춤식으로, 이와 같은 위 펜스 설치 행위는 소하천정비법 제14조 제1항 단서 및 소하천정비법 시행령 제11조에 따라 관리청의 허가를 받을 필요가 없는 '소하천시설 또는 그 밖의 인공구조물을 임시로 설치하는 경우' 내지 '주민이 일상생활과 관련하여 유수 및 토지와 소하천시설을 일시적으로 점용하는 경우'에 해당한다.
2. 판단
가. 위법성의 인식 부인 주장에 대한 판단
1) 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조).
2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 펜스 설치 장소가 이 사건 소하천 구역의 일부임 및 관리청의 허가를 받지 않고 위 펜스를 설치하는 것이 위법행위가 될 수 있음을 충분히 인식하고 있었다고 보인다.
가) 피고인은 C와 공동으로 강원 화천군 D 토지 및 그 지상 건물들을 매수하는 과정에서, 매매대금의 결정이나 매수 목적의 달성 등에 중요한 요소인 위 토지의 지목, 면적, 경계 및 현황 등은 물론 인접 토지의 현황, 지목 등도 모두 확인하였을 것으로 보인다.
나) 피고인과 C가 매수한 위 토지에는 위 토지에 대한 지적측량 후 인접 토지와의 경계점 즉, 필지를 구획하는 선의 굴곡점을 표시해 둔 것으로 보이는 빨간색의 말뚝이 박혀 있는데, 위 말뚝이 정확히 위 토지와 그에 접한 이 사건 소하천 구역이 있는 강원 화천군 B 토지 사이의 경계에 위치하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 말뚝은 위 각 토지 사이의 경계를 표시하기 위해 설치된 것으로 봄이 상당하다.
다) C도 경찰에서 '강원 화천군 B 토지가 하천부지임은 알고 있다. 피고인과 함께 매수한 토지에 빨간색 말뚝이 박혀 있는데, 그 말뚝을 경계로 저희 땅과 하천부지가 나뉘어 있다'는 취지로 진술하였다.
라) 한편, 피고인은 강원 화천군 D 토지 매수 후 C와 구역을 나누어 위 토지를 구분 소유하던 중, C 소유 부분과의 경계 확인을 위하여, 매수 후 시행한 지적측량 당시 C 소유 부분과의 경계점에 박아두었던 말뚝을 기준으로 이 사건 펜스를 설치하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
3) 설령 피고인이 이 사건 펜스 설치 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 그릇 인식하고 있었다 하더라도, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 토지대장, 지적도 및 경계점 좌표 등록부 등 지적공부를 열람하거나 관할 관청 등에 대하여 문의를 하는 등의 노력도 하지 아니 한 채 만연히 위 펜스 설치 행위에 나아간 것으로 보이는 바, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로는, 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 자기 행위의 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없어, 위와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 소하천정비법 제14조 제1항 단서 해당 여부에 대한 판단
이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 펜스의 재질, 형태 및 크기, 위 펜스가 약 6개월 동안 별다른 변경 없이 사용되고 있었던 점, 피고인이 위 펜스를 설치한 주된 목적도 C 등 다른 사람들이 이 사건 소하천 구역을 통하여 인근 계곡으로 가지 못하도록 계속하여 막기 위함이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 인공구조물인 위 펜스를 임시로 설치했다거나, 피고인의 위 펜스 설치 행위가 피고인이 주장하는 소하천정비법 시행령 제11조에서 정한 관리청의 허가를 받지 않아도 되는 경우에 속한다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
양형의 이유
피고인은 다른 사람들의 계곡 이용 등을 막기 위하여 허가 없이 이 사건 소하천 구역에 인공구조물인 이 사건 펜스를 설치하는 이 사건 범행을 저질렀는바, 그 죄질 및 범정이 좋지 않다.
다만, 피고인이 스스로 2020. 5. 29.경 이 사건 펜스를 철거한 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등을 고려한다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사
판사 박진영