원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(업무상 배임의 점) 1) 이 사건은 검사가 ‘각하’처분을 하였어야 함에도 불구하고 위법하게 공소를 제기한 것으로 공소권 남용에 해당한다. 2) 이 사건 부동산을 매각하기 위한 2005. 4. 9.자 L종중의 결의(이하 ‘이 사건 종중결의’라 한다)는 전체적인 과정에서 적법함에도, 이를 부적법한 결의로 본 원심의 판단은 위법하다.

3) 증인 M는 수사기관에서와 달리 원심 법정에서 피고인에게 불리하게 진술하였는바, 피고인이 받은 금원 중 5억 원은 명백히 피고인의 지분에 관한 것으로, 원심은 신빙성 없는 M의 증언을 신뢰하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 4) M가 지급한 11억 원 중 피고인 지분에 대한 대가인 6억 3,500만 원은 배임액에서 제외되어야 한다.

5) M에 대한 사기죄가 성립됨은 별론으로 하더라도, 사기죄와의 죄수 관계상 L종중에 대한 배임죄는 성립하지 않는다고 봄이 논리적이다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월 은 너무 무거워 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 공소권 남용 주장에 관하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 이 경우 자의적인 공소권의 행사는 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 위 법리와 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 검사는 피고인의 판시 업무상배임 범행에 대한 형사적 책임을 묻게 함이 상당하다고 판단하고 이 사건 공소를 제기한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는...