통상의 행위로서 위법성이 조각된 사례

12세 남짓한 소년이 그 또래인 친구 2명이 탄 어린이용 세발자전거를 밀어주다가 자전거가 넘어져 자전거에 탄 친구들이 다친 경우 이는 행위의 목적, 방법, 위험도등에 비추어 통상 허용되는 놀이로서 위법성이 없다.

민법 제750조

원고 1외 2인

피고 1외 1인

부산지방법원(80가합2725 판결)

항소를 모두 기각한다.

항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고들은 연대하여 원고 1에게 돈 1,472,500원, 원고 2, 3에게 각 돈 300,000원 및 각 이에 대한 이사건 소장부본 송달익일로부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 1은 1968. 2. 7.생의 남자아이로서 1980. 8. 23. 경남 진영읍 좌곤리 소재 원고들의 집앞 약5도 가량 경사진 아스팔트길에서 3~6세 정도의 어린이용 세발자전거를 타고 자전거의 뒷편에 위 원고 또래 나이의 친구1명을 타게 하여 놀던 중 그들의 몸무게에 눌려 자전거가 움직이지 아니하게 되자, 뒤에 탄 친구가 그 옆에 있던 같은 또래 나이인 소외 3에게 밀어달라고 요청하여 이에 따라 소외 3도 놀이에 가담하면서 그들을 도와 자전거를 뒤에서 밀다가 그 자전거가 균형의 상실로 인하여 넘어짐과 동시에 원고 1이 땅에 쓰러져서 요치 3주간의 치아파절상등 상처를 입은 사실 및 원고 2, 3은 원고 1의 부모들이고 피고들은 소외 3의 부모들인 사실을 인정할 수 있고, 당심증인 소외 4의 증언중 이에 일부 반하는 부분은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

원고들은 원고 1이 위와 같이 상처를 입게된 것은 미성년자인 소외 3의 불법행위에 기한 것이고 그가 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 이상 부모인 피고들이 그의 감독자로서 이 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하면, 자전거놀이에 가담하였던 세사람 모두가 12세 6개월 남짓한 아이들이었고 원고 1과 그의 친구는 자전거 조종자의 좌석과 그 손잡이 및 페달 사이의 간격이 3~6세 정도 어린이에 알맞도록 제작된 위의 세발자전거에 무리하게 두 사람이 탔던 관계로 자전거에 그들의 체중이 과도하게 실려있었을 뿐 아니라 그들의 체격때문에 자전거의 작동과 그 방향조작이 쉽지 아니하여 자칫 자전거의 균형이 상실될 가능성이 많은 상태하에서 소외 3에게 밀어줄 것을 요청하였고 이에 소외 3은 놀이에 가담한다는 생각으로 그들을 해칠 의사도 없이 그 나이의 아이들이 그러한 놀이를 함에 있어서 통상 하는 방식대로 자전거를 밀다가 이 사고가 발생한 것임이 분명하므로, 설사 소외 3이 자전거를 미는 행위를 함에 있어서 자전거가 넘어지지 아니하도록 주의를 다하지 못한 잘못이 있었다 하더라도 앞서 본 놀이의 내용과 이에 가담한 아이들의 나이 및 그 아이들 상호간의 과실의 정도, 소외 3이 그 행위에 이르게 된 경위와 행위의 목적, 방법 및 위험도 등에 비추어 보면, 소외 3의 행위는 통상 있을 수 있고 또한 일상적으로도 허용되는 범위에 속한다고 봄이 상당하므로 그 위법성이 없다고 할 것이다.

따라서, 소외 3의 행위가 위법하여 불법행위를 구성할 것을 전제로 하는 원고들의 이사건 청구는 이 점에서 이유없음이 분명하므로 원고들의 나머지 주장사실에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 모두 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.