원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 등 피고인이 추 행의 고의를 가지고 피해자를 강제로 추행한 사실이 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인, 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

“ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄” 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편, 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 참조). 먼저, 기록에 의하면, 피고인이 ① 2014. 2. 14. 의정부지방법원에서 특수 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 40 시간의 사회봉사명령을 선고 받아 위 판결이 2015. 1. 15. 확정된 사실, ② 2015. 2. 12. 의정부지방법원에서 정보통신망이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 징역 3월을 선고 받아 위 판결이 2015. 10. 27. 확정된 사실, ③ 한편, 위 ② 전과의 죄는 위 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 죄는 위 ① 전과의 판결 확정일 이후에 저지른 범행이므로 이 사건 죄와 위 ② 전과의 죄는 동시에 판결할 수...