원고 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 남성원 외 4인)

서울북부보훈지청장

2017. 12. 7.

서울행정법원 2016. 11. 3. 선고 2016구단16511 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 1. 12. 원고에게 한 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정을 취소한다.

1. 처분의 경위

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분(제2쪽 제1행부터 제14행까지, ‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

〈추가하거나 고치는 부분〉

○ 제1심판결 제2쪽 제13행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【다. 원고는 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 재결을 신청하였으나, 중앙행정심판위원회는 2016. 5. 17. 원고의 신청을 기각하였다.】

○ 제1심판결 제2쪽 제14행의 “다툼 없는 사실,” 다음에 “갑 제1, 2호증,”을 추가한다.

○ 제1심판결 제2쪽 제14행의 “을제4호증 각호의 기재”를 “을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재”로 고친다.

2. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 군복무를 하던 1989. 9. 무렵 산악구보 훈련 중 나무뿌리에 다리가 끼어 넘어지면서 머리를 돌부리에 부딪치는 사고로 머리에서 피가 날 정도의 상해를 입었으나, 마땅한 치료기관이 없어 요오드를 바르고 붕대를 감는 응급처치를 받았고, 그 이후에도 약을 바르는 정도의 치료를 받은 관계로 병상일지 등 의무기록이 남아 있지 않을 뿐이다.

이와 같이 원고는 군 복무 과정에서 수반된 훈련 도중 두부에 열상과 두개골 골절 등 상해를 입었고 이로 인하여 추상장해가 남아 있음에도 위 상이가 국가유공자 또는 보훈보상대상자 인정을 위한 상이에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 인정사실

(1) 원고는 1988. 8. 29. 육군에 입대하여 정보사 예하 ○○○○○에서 복무하다가 1991. 2. 14. 하사로 만기 전역하였는데, 2003. 2. 27. “1988. 11. 13.경 △△△ 체육관에서 특수 무술 훈련 중 잘못 떨어져 허리와 무릎에 부상을 입고 산악구보 등으로 심한 고통을 당했다.”고 주장하며 ‘허리’, ‘무릎관절’을 상이 부위로 하여 피고에게 국가유공자등록신청을 하였다.

(2) 피고 보훈심사위원회는 2004. 2. 13. 원고가 강원 고성군 □□면 자대 체육관에서 특수무술 훈련도중 장애물 낙법을 하다가 잘못 떨어져 허리 및 무릎에 부상을 입은 사실이 있고, 그로 인해 ‘우측 슬관절 외상성 활액막염’과, ‘요추 제5번과 천추1번간 추간판탈출증’이 발병한 것으로 보아 공상군경 요건상이로 인정하는 의결을 하였다.

(3) 피고는 원고의 상이등급 구분을 위하여 신체검사 및 재심신체검사를 실시하였으나, 모두 등급기준미달로 판정되었다.

(4) 원고는 2014. 10. 17. 군 복무 중이던 1989. 4. 무렵 산악구보 훈련 도중 다리를 헛디뎌 머리를 다쳤고, 양쪽 관절에도 통증을 느꼈다고 주장하며 피고에게 상이 부위를 ‘머리’, ‘양쪽 관절’로 하여 국가유공자 재등록신청을 하였는데, 피고는 2015. 1. 5. 기존에 공상요건 상이로 인정된 ‘우측 슬관절 외상성 활액막염’ 및 ‘요추 제5번과 천추1번간 추간판탈출증’에 대하여는 요건해당 상이로 인정하나 ‘머리’, ‘양쪽 관절’은 국가유공자 등 요건관련 사실확인서에 원상병명 및 현상병명이 확인되지 아니하고, 객관적인 입증자료가 존재하지 않아 공상군경 요건에 해당하지 않는다는 상이처 일부인정 거부처분을 하였다.

(5) 원고는 넘어지는 사고로 얼굴에 찰과상을 입은 일로 2008. 5. 13. ◇◇◇◇◇◇병원에서 치료를 받은 바 있었고, 2015. 1. 30.에는 ☆☆☆비뇨기과의원에서 “27년 전 군대 훈련 중 발생한 두부손상으로 7cm가량 함몰성 반흔이 관찰되며 수상 당시 두개골 골절 동반되었을 것이라 사료된다.”는 내용의 진단서를 발급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2호증, 을제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 원고가 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입었는지 여부

가) 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호 (공상군경)에서 말하는 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)’란 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명을 하여야 한다. 그러나 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 되었다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 훈련 또는 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 된 경우에 포함되는 것이며, 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병과의 인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 당해 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두9079 판결 등 참조).

그리고 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되고 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다)이 제정되어 각 2012. 7. 1. 시행되면서 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이’를 입은 자는 국가유공자법에 의한 “공상군경”으로, ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 상이‘를 입은 자는 보훈보상자법에 의한 “재해부상군경”으로 이원화되었다. 그러나 국가유공자와 보훈보상대상자는 그 요건에 있어서 직무수행이나 교육훈련이 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는지 여부의 점을 제외하고는 직무수행이나 교육훈련과 상이 사이의 상당인과관계 존재 등의 점 등에서 같다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 5호증의 각 기재와 항소심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 1989년경 강원 고성군 소재 특임부대 제2사업대 7팀에서 근무하고 있었는데, 1989. 9.경 산악구보 훈련 중 나무뿌리에 걸려 넘어지면서 머리를 돌부리에 부딪쳐 왼쪽 눈 위 머리 부위(머리카락이 자라는 경계 부위)가 함몰되는 상처를 입은 사실(이하 위 상처를 ‘이 사건 상처’라 한다), ② 당시 원고가 근무하던 부대는 이른바 ‘북파 공작원’ 부대로서 북파, 특수공격 등을 담당하고 그 존재가 철저히 비밀에 부쳐졌으므로 원고는 이 사건 상처를 입었음에도 의무대로 후송되지 못한 채 지혈과 압박붕대를 감는 등의 응급처치만을 받고 군의관의 판단 하에 바로 부대로 복귀를 한 사실(따라서 군에는 원고에 대한 진료기록이 존재하지 않는다), ③ 원고는 그 후 2주간 내무실에 누워서 요양을 하였고 얼마 동안 얼굴이 부은 상태로 근무하였던 사실, ④ 원고는 이 사건 상처로 인하여 왼쪽 눈썹 위 머리 부위에 7㎝ 정도의 흉터가 남아있는 사실, ⑤ 원고에게 사실확인서를 작성해 준 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등은 모두 원고와 같은 부대에서 근무하던 동료들이고, 소외 1은 1989년 당시 제2사업대 7팀장(육군 대위)으로서 원고의 상관으로 근무하였던 사실 등에 비추어 보면, 원고가 군에서 직무수행이나 교육훈련을 받으면서 이 사건 상처를 입었음을 인정할 수 있다.

2) 원고에게 이 사건 상처로 인한 장해가 남아있다고 할 수 있는지 여부

가) 피고는 설령 원고가 직무수행이나 교육훈련 중에 이 사건 상처를 입은 것이 인정되더라도, 원고의 두부 열상이나 두개골 폐쇄성 골절은 모두 치유된 것으로 보이고, 건강보험급여내역상 원고가 이 사건 상처 부위에 지속적으로 치료를 받은 사실이 확인되지 않으므로 이 사건 상처로 인하여 특별한 후유장해나 합병증이 남아있다고 볼 수 없어 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투므로 이에 대하여 판단한다.

나) 국가유공자법 제4조 제1항 제6호 는 ‘공상군경’에 해당하기 위해서는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 사람으로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 상이등급으로 판정된 사람’이라고 규정하고 있는데, 위 규정에서 ‘상이(질병을 포함한다)를 입고’의 의미를 고려할 때, 직무수행 중 입은 상이로 인하여 국가유공자가 되기 위해서는 등록 신청 당시 그 상이가 현존하여야 하고, 상이가 국가유공자 등록 신청 당시 완치되었거나 신체적으로 특별한 장해를 남기지 아니하며 영구적인 장해가 아닌 일시적인 장해에 불과하다면 그 상이가 잔존하고 있다고 보기 어렵다. 이와 같은 국가유공자법의 규정 취지를 반영하여 국가유공자법 시행규칙 제3조의3 은 “ 영 제3조 제2항 에 따라 영 별표 1 제2호의 2-8의 각 목의 어느 하나의 질병에 해당하는지를 판단할 때에 해당 질병이 직무수행 또는 교육훈련 중 발생한 사실이 확인되거나 그 질병으로 진료 받은 기록이 확인되더라도 그 질병으로 인한 후유장해나 합병증이 나타나지 않는 것으로 의학적으로 판단되거나 인정되는 경우에는 공무상 질병이나 상이로 인정하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있다.

한편, 보훈보상자법 제2조 제1항 제2호 는 ‘재해부상군경’에 해당하기 위해서는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입고 전역(퇴역·면역 또는 상근예비역 소집해제를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 퇴직(면직을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)한 사람으로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조 에 따른 상이등급으로 판정된 사람’으로 규정하고 있고, 보훈보상자법 시행규칙 제4조 제1항 은 “영 별표 1 제11호에 해당하는 질병인지 여부를 판단할 때에 해당 질병이 직무수행 또는 교육훈련 중 발생한 사실이 확인되거나 그 질병으로 진료받은 기록이 확인되더라도 그 질병으로 인한 후유장해나 합병증이 나타나지 않는 것으로 의학적으로 판단되거나 인정되는 경우에는 공무상 질병이나 상이로 인정하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 국가유공자의 경우와 마찬가지로 직무수행 중 입은 상이로 인하여 보훈보상대상자가 되기 위해서는 등록 신청 당시 그 상이가 현존하여야 하고, 상이가 보훈보상대상자 등록 신청 당시 완치되었거나 신체적으로 특별한 장해를 남기지 아니하며 영구적인 장해가 아닌 일시적인 장해에 불과하다면 그 상이가 잔존하고 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.

다) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 상처로 인하여 어떠한 기능상의 장해가 없다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가 원고의 두부에 남아 있는 흉터로 인하여 원고가 국가유공자법상의 ‘공상군경’이나 보훈보상자법상의 ‘재해부상군경’에 해당하는지에 관하여 보면, 갑 제3호증, 을 제8호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 원고의 오른쪽 눈 위 두부 부위에 약 7㎝ 가량의 흉터(이하 ‘이 사건 흉터’라 한다)가 남아있는 사실을 인정할 수 있으나, 을 제9 내지 12호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국가유공자법 시행규칙 제8조의3 [별표 4] 중 3. 가. 6)에 의하면 “외모의 흉터 중 반흔·선상흔과 조직함몰의 경우에는 눈썹·두발 등으로 감추어지는 흉터는 상이등급의 대상에서 제외한다.”고 규정하고 있는 점( 보훈보장자법 시행규칙 제6조 는 “보훈보상대상자에 대한 신체검사 신청방법, 신체부위별 상이등급의 결정 및 상이처 종합판정 기준 등에 관하여는 국가유공자법 시행규칙 제7조 , 제8조 및 제8조의2 부터 제8조의5 까지의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있어 위 규정은 보훈보상대상자에게도 그대로 적용된다), ② 원고가 두발을 스포츠형 등으로 짧게 깎거나, 손으로 두발을 헤치는 경우에는 이 사건 흉터가 보이나 일반적인 두발형태를 하는 경우에는 이 사건 상처가 두발로 가려져 전혀 보이지 않는 점, ③ 맥브라이드 장해 평가방법 가이드 ‘추상장해’편에 의하면, 그 적용 원칙으로 “원래 추상 그 자체는 신체의 가동능력을 훼손하지 않으므로 외모 자체가 직업의 주된 요소가 되지 않는 이상 추상 자체만으로는 장해를 인정하기 어렵고, 향후 성형 수술 등으로 증상의 개선을 기대할 수 있고 추상 장해로 장래 배우자의 선택이나 가족관계, 친구관계 등 사회생활에 다소 영향을 받을 것으로 짐작되는 경우는 이를 위자료 액수를 정하는 데 참작할 수 있으나 따로 그로 인한 취업의 제한이나 전직 가능성 등 불이익을 예상하여 노동능력의 상실을 인정하기 어렵다.”는 취지로 기재되어 있는 점, ④ 두발을 짧게 깎으면 이 사건 흉터가 보이기 때문에 짧은 두발형태를 선택하는데 제약이 따른다고 하더라도 그것만으로 배우자의 선택이나 가족관계, 친구관계 등 사회생활에 제약이 따른다고 보기는 어려운 점, ⑤ 그밖에 원고에게 이 사건 상처로 인하여 어떤 장해가 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 국가유공자 또는 보훈보상대상자에 해당하지 않는다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 결과적으로 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.