[1] 채무자 갑과 수익자 을이 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 하면서 채권자 병이 을을 상대로 제기한 선행 사해행위취소소송이 항소심 계속 중인 상태에서, 위 근저당권설정계약에 관하여 후행 사해행위취소소송을 제기한 다른 채권자 정이 선행 사해행위취소소송 상고심 계속 중 확정된 후행 사해행위취소소송의 화해권고결정에 기초하여 을로부터 가액배상을 받았는데, 그 후 병이 선행 사해행위취소소송에서 위 결정과 같은 내용의 확정판결을 받고 강제집행을 신청하자, 을이 청구이의를 한 사안에서, 강제집행이 불허되어야 한다고 한 사례

[2] 민사집행법 제44조 제2항 에 따른 청구이의 사유가 소송요건에 관한 것인 경우, 상고심판결 선고 뒤에 생긴 사유로 제한하여야 하는지 여부(소극)

[3] 채무자 갑과 수익자 을이 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 하면서 채권자 병이 을을 상대로 제기한 선행 사해행위취소소송에서 근저당권설정계약이 사해행위가 아니라고 주장하던 을이, 위 근저당권설정계약에 관하여 채권자 정이 제기한 후행 사해행위취소소송에서는 사해행위를 인정하여 선행 사해행위취소소송 상고심 계속 중 내려진 후행 사해행위취소소송의 화해권고결정을 이의제기 없이 확정시킨 후 정에게만 가액배상을 한 사안에서, 을의 행위가 신의칙에 반하지 아니한다고 한 사례

[1] 채무자 갑과 수익자 을이 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 하면서 채권자 병이 을을 상대로 제기한 선행 사해행위취소소송이 항소심 계속 중인 상태에서, 위 근저당권설정계약에 관하여 후행 사해행위취소소송을 제기한 다른 채권자 정이 선행 사해행위취소소송 상고심 계속 중 확정된 후행 사해행위취소소송의 화해권고결정에 기초하여 을로부터 가액배상을 받았는데, 그 후 병이 선행 사해행위취소소송에서 위 결정과 같은 내용의 확정판결을 받고 강제집행을 신청하자, 을이 청구이의를 한 사안에서, 을이 후행 사해행위취소소송의 확정된 화해권고결정에 기초하여 취소채권자인 정에게 위 근저당권설정계약에 관하여 자신이 배상하여야 하는 가액을 반환하였으므로 동일한 사해행위에 관한 선행 사해행위취소소송의 확정판결에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다고 한 사례.

[2] 민사집행법 제44조 제2항 에 의하면 청구이의 사유는 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. 민사집행법 제44조 에서 청구이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있고, 이의의 원인을 사실심 변론종결 뒤의 사유로 한정한 것은 변론종결시를 기준으로 확정된 권리관계를 변론종결 이전의 사유를 들어 다투는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되기 때문이다. 권리보호의 이익은 소송요건이고 법원의 직권조사사항인데, 소송요건의 판단 시기는 기판력의 표준시와 동일하게 원칙적으로 사실심 변론종결시이고, 사실심 변론종결 뒤에 소송요건에 해당하는 사정의 발생·변경·소멸이 생긴 때에는 상고심에서 이를 직권으로 고려할 수 있을 뿐인 점, 법원은 소송요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 이를 고려할 수 없는 것이 원칙인 점 등에 비추어 보면, 소송요건에 관한 청구이의 사유의 경우 민사집행법 제44조 제2항 의 문언을 상고심판결 선고 뒤에 생긴 사유여야 한다고 제한적으로 해석할 근거가 없다.

[3] 채무자 갑과 수익자 을이 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 하면서 채권자 병이 을을 상대로 제기한 선행 사해행위취소소송에서 근저당권설정계약이 사해행위가 아니라고 주장하던 을이, 위 근저당권설정계약에 관하여 채권자 정이 제기한 후행 사해행위취소소송에서는 사해행위를 인정하여 선행 사해행위취소소송 상고심 계속 중 내려진 후행 사해행위취소소송의 화해권고결정을 이의 제기 없이 그대로 확정시킨 후 채권자 전부를 위하여 공탁하지 않고 정에게만 확정된 화해권고결정에 따라 가액배상을 한 사안에서, 을이 후행 사해행위취소소송에서 사해행위를 인정한 것은 오히려 실체적 진실에 부합하므로 그 행위가 선행행위에 모순되는 거동에 해당하여 신의칙에 반한다고 볼 수 없고, 정이 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래되었더라도 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피한 점 등에 비추어 신의칙에 반하지 아니한다고 한 사례.

[1] 민법 제406조 제1항 , 민사소송법 제248조 [소의 제기] [2] 민사집행법 제44조 , 민사소송법 제216조 , 제248조 [소의 제기], 제431조 , 제434조 [3] 민법 제2조 , 민법 제406조 제1항

[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 81다124 판결 (공1981, 14097) 대법원 1998. 5. 26. 선고 98다9908 판결 (공1998하, 1734)

원고

피고 (소송대리인 법무법인 제이 담당변호사 김철호)

수원지법 성남지원 2011. 11. 3. 선고 2010가단53203 판결

2013. 7. 18.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고의 원고에 대한 수원지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009나35672 사건의 판결 에 기한 강제집행을 불허한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 인정 사실

가. 피고의 원고에 대한 사해행위취소소송 제기

1) 피고는 1998. 2. 12. 소외 1과 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)에게 1억 원을 연 24%의 이율로 대여하였고, 이후 소외 1 등의 임의 변제 및 위 대여금 채권에 기한 서울지방법원 99가합59219호 판결 에 따른 강제집행을 통하여 대여원리금을 회수하던 중, 소외 1 등이 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2005가단33241호 채무부존재확인 등의 소에서 2006. 10. 10. “ 서울지방법원 99가합59219호 판결 에 따른 강제집행은 41,217,039원 및 그중 28,508,718원에 대하여 2004. 8. 2.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 초과하여서는 불허한다.”는 판결을 받았다.

2) 소외 1은 2003. 11. 5.경 대전 동구 (주소 생략) ○○○○아파트 제102동 제1804호를 매수하고 2006. 10. 19. 위 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 2006. 11. 2. 자신의 외삼촌인 원고와 사이에 위 아파트에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2006. 11. 8. 원고에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

3) 피고는 2007. 11. 15. 원고를 상대로 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 수원지방법원 성남지원 2007가단44551호 로 사해행위취소소송(이하 ‘선행 소송’이라 한다)을 제기하였다.

4) 위 법원은 2009. 11. 11. “이 사건 근저당권설정계약은 35,588,936원의 범위 내에서 취소한다. 원고는 피고에게 35,588,936원 및 이에 대한 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고하였다.

5) 원고가 위 판결에 대하여 이 법원 2009나35672호 로 항소하였으나, 항소심법원은 2010. 6. 11. 변론을 종결하고 2010. 7. 2. 사해행위취소 부분에 관하여 제1심판결과 동일한 취지의 판결을 선고하였다.

6) 원고와 피고 쌍방이 위 판결에 대하여 대법원 2010다66460호 로 상고하였으나, 2010. 10. 28. 심리불속행으로 기각되었고, 위 항소심판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)이 그대로 확정되었다.

나. 소외 3의 원고에 대한 사해행위취소소송 제기

1) 소외 1에 대한 다른 채권자인 소외 3은 선행 소송의 항소심 계속 중인 2010. 6. 3. 원고를 상대로 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 대전지방법원 2010가단26766호 로 사해행위취소소송(이하 ‘후행 소송’이라 한다)을 제기하였다.

2) 위 법원은 2010. 7. 29. “이 사건 근저당권설정계약을 35,588,936원 범위 내에서 취소하고, 원고는 소외 3에게 사해행위취소로 인한 가액배상금 35,588,936원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 화해권고결정을 하였고, 위 결정은 2010. 8. 6. 원고에게 송달되어 2010. 8. 21. 그대로 확정되었다.

다. 소외 3의 채권압류 및 추심

1) 소외 3은 선행 소송의 상고심 계속 중이던 2010. 10. 1. 후행 소송의 확정된 화해권고결정에 따라 원고를 채무자, 농업협동조합중앙회를 제3채무자로 하여 대전지방법원 2010타채14774호 로 원고의 농업협동조합중앙회에 대한 예금반환채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정은 2010. 10. 6. 농업협동조합중앙회에 송달되었다.

2) 소외 3은 위 채권압류 및 추심명령을 근거로 2010. 10. 18. 농업협동조합중앙회로부터 35,962,557원(이자 및 집행비용 포함)을 추심하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조).

위 인정 사실에 의하면, 원고는 선행 소송과 후행 소송에서 사해행위로 인정된 이 사건 근저당권설정계약의 수익자로서 후행 소송의 확정된 화해권고결정에 기초하여 취소채권자인 소외 3에게 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 자신이 배상하여야 하는 가액을 반환하였으므로, 동일한 사해행위에 관한 선행 소송의 이 사건 확정판결에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 청구이의 사유의 부존재 주장에 관한 판단

1) 주장

청구이의 사유는 원칙적으로 사실심 변론종결 뒤에 생긴 사유여야 하나, 소송요건은 직권조사사항이므로 상고심에서 주장할 수 있는바, 예외적으로 소송요건에 관한 청구이의 사유의 경우 상고심판결 선고 뒤에 생긴 사유여야 한다. 원고가 선행 소송의 상고심판결 선고 전에 후행 소송에 의하여 가액배상을 마침으로써, 선행 소송은 상고심 단계에서 권리보호이익의 흠결 사유가 발생하였고, 원고가 선행 소송에서 이를 주장할 수 있었으므로, 이를 이유로 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

2) 판단

살피건대, 민사집행법 제44조 제2항 에 의하면 청구이의 사유는 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. 민사집행법 제44조 에서 청구이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있고, 그 이의의 원인을 사실심 변론종결 뒤의 사유로 한정한 것은 변론종결시를 기준으로 확정된 권리관계를 변론종결 이전의 사유를 들어 다투는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되기 때문이다( 대법원 1998. 5. 26. 선고 98다9908 판결 참조).

권리보호의 이익은 소송요건이고 법원의 직권조사사항인데, 소송요건의 판단시기는 기판력의 표준시와 동일하게 원칙적으로 사실심 변론종결시이고, 사실심 변론종결 뒤에 소송요건에 해당하는 사정의 발생·변경·소멸이 생긴 때에는 상고심에서 이를 직권으로 고려할 수 있을 뿐인 점, 법원은 소송요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 이를 고려할 수 없는 것이 원칙인 점( 대법원 1981. 6. 23. 선고 81다124 판결 참조) 등에 비추어 보면, 소송요건에 관한 청구이의 사유의 경우 민사집행법 제44조 제2항 의 문언을 상고심판결 선고 뒤에 생긴 사유여야 한다고 제한적으로 해석할 근거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.

나. 신의칙 위반 주장에 관한 판단

1) 주장

소외 3은 소외 1에 대한 허위의 채권을 주장하면서 원고를 상대로 후행 소송을 제기하였다. 원고와 소외 3은 선행 소송의 상고심판결만 남겨둔 시점에서 후행 소송을 화해권고결정으로 확정시키고 위 확정된 화해권고결정에 따라 가액배상을 마쳤으며, 소외 3은 가액배상으로 추심한 돈을 원고에게 현금으로 반환하였다. 위와 같은 일련의 행위는 원고와 소외 3, 원고와 소외 3의 소송대리인이었던 변호사 소외 4 등이 피고의 소외 1 등에 대한 대여금 채권의 행사를 방해하기 위하여 공모한 것이다. 원고가 피고에게 불리한 소송상태를 미리 형성하고 이를 부당하게 이용하여 이 사건 청구이의의 소를 제기한 점, 원고가 선행 소송에서 줄곧 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위가 아니라고 주장하다가 후행 소송에서 사해행위를 인정하고 화해권고결정에 이의신청을 하지 않은 것은 선행행위에 모순되는 거동에 해당하는 점 등에 비추어, 이 사건 청구이의의 소는 신의칙상 허용될 수 없다.

2) 판단

살피건대, 피고가 제출한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 3이 선행 소송의 항소심 계속 중 후행 소송을 제기하였고 후행 소송이 화해권고결정의 확정에 의해 신속하게 종결된 점, 소외 3과 소외 4가 이 사건 소송에서 증인으로 수차례 출석요구를 받고도 출석하지 않은 점, 피고가 원고의 농업협동조합중앙회에 대한 예금반환채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았는데 통상 채권은 공시되지 않으므로 그 집행이 용이하지 않은 점 등의 사정을 인정할 수 있으나, 이러한 여러 사정만으로는 소외 3이 소외 1에 대하여 가지는 채권이 허위인 점, 원고와 소외 3이 오로지 피고의 채권 행사를 방해할 목적으로 긴밀하게 협의하여 후행 소송을 화해권고결정으로 확정시키고 가액배상을 마쳤다는 점, 소외 3이 가액배상으로 추심한 돈을 원고에게 반환하였다는 점 등을 인정하기에 부족하므로, 원고가 소송상태를 부당하게 형성하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다고 보기 어렵다.

선행행위와 모순되는 거동은 상대방에 대하여 이미 일정한 행위를 하여 상대방이 이를 신뢰한 상태에서 이에 반하는 행위를 하는 경우로서 상대방과 한 약속을 저버리는 경우 또는 상대방과의 행위에 비추어 상대방이 전혀 예상할 수 없는 경우를 말한다. 다만 선행행위와 모순되는 행위라고 하더라도 후행행위가 오히려 실체적 진실에 부합하는 경우에는 그 적용이 배제될 수 있다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고는 선행 소송에서 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위가 아니라고 주장하다가 후행 소송에서 사해행위를 인정하고 화해권고결정에 이의신청을 하지 않았는데, 이는 선행행위에 모순되는 행위라고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 확정판결에 의하면 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로, 원고가 후행 소송에서 사해행위를 인정한 것이 오히려 실체적 진실에 부합한다. 따라서 원고의 위와 같은 행위가 선행행위에 모순되는 거동에 해당하여 신의칙에 반한다고 할 수도 없다.

앞서 살펴본 바와 같이 원고는 먼저 확정된 후행 소송의 화해권고결정 취지에 따라 가액배상을 마친 것이고 선행 소송은 그 당시 아직 상고심 계속 중이었던 점, 원고가 후행 소송의 화해권고결정에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않고 그대로 확정시킨 후 채권자 전부를 위하여 공탁하지 않고 소외 3에게만 가액배상을 함으로써 소외 3이 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래되었더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피한 점( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원고가 후행 소송의 화해권고결정에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않고 그대로 확정시킨 후 채권자 전부를 위하여 공탁하지 않고 소외 3에게만 후행 소송의 화해권고결정에 따른 돈을 지급한 것이 신의칙에 반한다고 보기 어렵고, 달리 신의칙에 반하는 사정을 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.