기판력의 저촉 여부와 같은 권리보호 요건의 존부가 직권탐지 사항인지의 여부(소극)

민사소송에 있어서 기판력의 저촉여부와 같은 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사사항이나 이는 소위 직권탐지사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고, 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이다.

민사소송법 제202조

원고 소송대리인 변호사 김원갑

피고

서울고등법원 1980.12.10. 선고 81나2406 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면, 피고는 “원고는 이 사건과 동일한 소송물에 대하여 1979.1.7.에 서울민사지방법원 79자8368호 로써 소송을 제기하여 기판력있는 판결을 받았으니 본건은 제소의 이익이 없다”는 뜻의 본안전항변을 하였다가 그 후의 변론에서 위의 항변은 피고가 사실관계를 잘 모르고 그렇게 진술하였으나 본건과 동일한 청구에 대하여 기히 민사재판을 한 바 없으니 동 항변을 철회한다고 진술하였음이 분명하다.

2. 민사소송에 있어 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사 사항임은 말할 나위도 없으나 위의 요건은 소위 직권탐지 사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 일단 확정재판을 받았다는 본안전 항변을 하였으나 이는 사실관계를 잘못 파악한 것이라 철회한 후로는 그 점에 대한 이렇다 할 주장 입증을 아니 하였을 뿐 아니라 기록상 이를 가려볼 아무런 자료도 없는 본건에 있어 사실심에서 이에 관한 직권조사를 아니하였다 하여 탓할 바 못된다고 할 것이다 . 소론에서 서울민사지방법원 79자876호 사건의 1979.9.17. 자 화해조서를 들고 본건 소에 관한 권리보호 요건에 흠결이 있다고 원심판결을 공격하고 있으나 이는 사실심에서 주장아니 하던 바로 원심판결을 비난할 자료로 삼을 수 없다할 것이니 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.