2018노298 사기, 사기미수, 업무방해, 입찰방해

A

쌍방

천대원(기소), 정혜승(공판)

변호사 EG

법무법인 EH 담당변호사 EI

서울북부지방법원 2017. 4. 27. 선고 2016고단4696 판결

서울북부지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017노969 판결

대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도14472 판결

2018. 7. 19.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표3 연번 11번의 점은 무죄

1. 이 사건의 진행경과

가. 원심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 피고인에 대하여 징역 2년 6월을 선고하였다.

나. 이에 피고인은 "입찰방해 부분", "직접생산 위반 관련 사기 중 일부 부분", "선급금 관련 사기 중 H에 대한 부분"에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로, 피고인과 검사 쌍방이 원심판결 전부에 대하여 양형부당을 이유로 각 항소하였다.

다. 환송 전 당심은 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 "직접생산 위반 관련 사기 부분 중 별지 범죄일람표3 연번 6번"에 대한 피고인의 항소를 받아들여이 부분 편취금액을 239,955,460원이 아닌 145,983,300원으로 인정하고, 피고인의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 않는 한편, 이와 더불어 형법 제37조 후단 경합범 관계가 인정된다는 이유로 원심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 7년을 선고하였다.

라. 이에 피고인은 "입찰방해 부분", "직접생산 위반 관련 사기 중 유죄 부분", "선급금 관련 사기 중 장교행사복 부분"에 대하여 법리오해 등을 이유로 상고하였다.

마. 대법원은 환송 전 당심판결의 유죄 부분 중 "직접생산 위반 관련 사기 부분 중 별지 범죄일람표3 연번 11, 21번"에 대한 피고인의 상고이유 주장을 받아들이고, 나머지 부분에 대한 피고인의 상고이유 주장은 받아들이지 않았다. 그런데 대법원은 위와 같이 상고를 받아들이는 부분이 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 환송 전 당심이 하나의 형을 선고하였다는 이유로 환송 전 당심판결을 전부 파기하고, 당심법원에 환송하였다.

2. 이 법원의 심판범위

가. 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 참조).

나. 피고인의 주장 중 이 사건 환송판결에서 명시적으로 배척된 부분은 받아들일 수 없고, 이 사건 환송판결이 상고이유 중 일부 주장을 받아들여 환송 전 당심판결을 파기한 이유로 명시한 부분 즉, "직접생산 위반 관련 사기 부분 중 별지 범죄일람표3 연번 11, 21번"에 대하여만 따로 심리·판단하기로 한다(단, 환송 전 당심이 "직접생산 위반 관련 사기 부분 중 별지 범죄일람표3 연번 6번"에 대하여 일부 무죄 취지로 판단한 부분에 대하여는 검사가 다투지 않고 있을 뿐만 아니라, 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들에 비추어 보면, 위 연번 6번 부분과 관련하여 피고인이 편취한 금액은 환송 전 당심과 같이 145,983,300원으로 봄이 상당하므로, 다시 판단하지 않는다).

3. 직권판단

가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2016. 7. 8. 서울북부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년 및 집행유예 3년을 선고받아 2017. 5. 27. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 위와 같이 판결이 이미 확정된 사문서위조죄 등과 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 한편 검사는 당심에 이르러 별지 범죄일람표3 연번 11번을 삭제하고, 연번 21번 중 계약금액을 18,370,000원으로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하는 결정을 하였다. 그러나 별지 범죄일람표3 각 연번 기재 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청 중 연번 11번을 삭제하는 부분은 실질적으로 공소취소에 해당한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결 참조). 그런데 형사소송법 제255조 제1항에 의하면 항소심에서의 공소취소는 허용되지 않으므로, 결국 검사의 공소장변경허가신청 중 연번 11번을 삭제하는 부분은 허가할 수 없다. 따라서 당심이 제6회 공판기일에서 한 공소장변경허가결정 중 위 연번 11번에 대한 부분은 직권으로 취소하고, 이에 대한 검사의 공소장변경허가신청을 불허하기로 한다.

한편 피고인은 별지 범죄일람표3 연번 21번에 대하여 변경된 공소사실을 인정한다고 진술하였으므로, 이 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 따로 판단하지 않는다(당심의 조달청에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 부분 입찰 대상 물품 중 남성용 조끼에 한하여 직접생산증명이 요구되었고, 그 금액이 18,370,000원인 사실이 인정된다).

그러나 별지 범죄일람표3 연번 11번의 경우 앞서 본 바와 같은 이유로 여전히 당심의 심판대상이 되므로, 이 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 아래 제4항에서 살펴본다.

4. 별지 범죄일람표3 연번 11번 부분에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

수요기관이 조달청 및 방위사업청을 통하여 발주하는 제조 물품 구매 경쟁입찰에는 입찰 대상 물품을 직접 생산할 의사와 능력이 있는 업체만이 입찰에 참여할 수 있고, 낙찰업체는 반드시 직접 생산한 입찰 대상 물품을 수요기관에 납품하여야 한다.

피고인은 주식회사 DB(이하 'DB'이라고 한다)을 운영하는 AX와 피고인이 중국에 있는 업체 등을 통하여 저가의 비용으로 제조한 물품을 낙찰업체가 직접 생산한 것처럼 수요기관을 속이고 납품하여 수요기관으로부터 물품대금을 받아 낙찰업체가 낙찰금액의 5~10%를 가지고 나머지를 피고인이 갖기로 순차적으로 모의하였다.

DB을 운영하는 AX는 2015. 4. 9.경 수요기관인 피해자 울산광역시지방경찰청이 조달청을 통하여 공고한 'EJ' 입찰에서 14,770,000원의 가격에 낙찰업체로 선정된 다음, 피고인이 중국에 있는 업체를 이용하여 제조한 다기능 조끼와 신호봉을 DB이 직접 생산한 것처럼 울산광역시지방경찰청에 납품하고 2015, 6. 23. 그 물품대금으로 6,100,000원을 지급받아 이를 편취하였다.

나. 판단

위 공소사실은 입찰 대상 물품들 전부를 피고인이 낙찰업체인 DB이 직접 생산한 것처럼 피해자 수요기관에 납품을 하고 그에 대한 물품대금을 지급받아 이를 편취하였다는 것이다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 부분 입찰에 관한 입찰공고상 입찰 대상 물품의 '수량 및 규격'은 '다기능 조끼 250개, 모자 1,020개, 신호봉 189개'였고, '입찰참가자격'은 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조 및 위 법 시행규칙 제14조에 의한 소정의 자격을 갖추고, 중 소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제9조 및 위 법 시행규칙 제5조 규정에 의한 직접생산증명서(개찰일 전일까지 발급된 것으로서 유효기간 내의 것)를 소지한 업체'로 제한되었으며, 위 '입찰참가자격'란에는 어느 물품에 관하여 위와 같은 직접생 산증명서의 소지가 요구되는 것인지는 특정되어 있지 않았던 사실, ② 울산광역시지방 경찰청이 대상 물품 중 특별히 어느 물품을 특정하여 직접생산증명서의 소지 및 제출을 요구하거나 직접생산 자격유무를 확인하지도 않은 사실, ③ DB이 위 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정되어 물품대금 합계 14,770,000원에 위 입찰 대상 물품들에 관한 물품계약이 체결되었는데, 그 계약서의 일부인 '계약물품명세서'에는 '야광조끼 250개(물품대금 합계 500만 원), 모자 1,020개(물품대금 합계 867만 원), 교통정리용 신호봉(EK) 189개(물품대금 합계 110만 원)'가 계약의 세부 내역으로 기재되어 있는 사실, ④ 위 입찰 대상 물품들 중 야광조끼와 교통정리용 신호봉은 납품이 완료되어 그 대금 합계 6,100,000원이 DB에 지급되었으나, 모자는 납품이 이루어지지 않아 울산광역시지방 경찰청이 DB에 대하여 이 부분에 관한 물품계약을 해지한 사실이 인정된다.

이러한 사실관계를 종합하여 보면, 울산광역시지방경찰청이 입찰 대상 물품 전부에 대하여 직접 생산을 요구하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 일부 이유 있고, 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유들도 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 중 ① 서두에 "피고인은 2016. 7. 8. 서울북부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년 및 집행유예 3년을 선고받아 2017. 5. 27. 위 판결이 확정되었다."를 추가하고, ② 원심판결문 제6면 제1행"43회", "합계 3,479,466,637원"을 "41회", "합계 3,364,479,657원"으로 각 변경하고, ③ 별지 범죄일람표3 '실제 수령액(편취금액)'1)란 중 연번 6번 부분 "239,955,460원"을 "145,983,300원"으로, 연번 21번 부분 "33,284,820원"을 "18,370,000원"으로, 위 범죄일람표3 '편취방법'2)란 중 연번 24번 부분 "3) 직접생산 위반하여, A가 중국에서 생산하여 납품함"을 "3) 직접생산 위반하여, A의 동생 BL을 통해 중국에서 생산하여 납품함"으로 각 변경하고, ④ 별지 범죄일람표3 연번 11번 부분을 삭제하며, 증거의 요지 중 "1. 판시 전과 : 이 법원에 현저한 사실"을 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점), 각 제315조, 제30조(입찰방해의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

양형의 이유

피고인은 선급금 관련 사기 피해자들과 합의하였고, 사기 중 일부는 미수에 그쳤다. 그리고 판결이 확정된 판시 사문서위조죄 등과 동시에 재판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

그러나 피고인은 과거에도 동종범죄로 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 범행기간이 장기간에 걸쳐 있으며, 편취금액 역시 거액이다. 범행수단을 보더라도 직원을 고용하여 허위생산시설을 갖추고, 세금계산서를 조작하는 등 계획적 · 조직적인 범행이다. 부정 납품한 물품 가운데는 군수물자도 상당수 포함되어 있어 그 죄질이 더욱 나쁘다. 이 사건 범행은 단순히 피고인이 납품한 물품의 품질이 좋고 나쁘고를 떠나 중소기업의 보호 · 육성이란 국가정책에도 악영향을 미치는 범행이기도 하다. 피고인이 중국 공안에 억류된 사정이 있긴 하나, 이는 피고인이 수사가 개시되자 중국으로 도주한 것에서 기인하는 것이어서 오히려 피고인에 대한 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 가정환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 제4의 가.항 기재와 같고, 제4의 나.항에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 그 요지를 공시하지 아니한다.

한편 별지 범죄일람표3 연번 6번 부분 중 일부 피해금액(93,972,160원3))에 대하여는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표3 연번 6번 부분(145,983,300원)을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 박우종

판사 김이경

판사 이원식

1) 이 사건 공소장변경허가신청서에는 '실제 수령액(편취금액)'란이 아닌 '계약 금액'란 부분을 변경하는 것으로 기재되어 있으나, 이는 오기임이 분명하므로(검사의 신청취지에 의하면, 편취금액이 변경 전 공소사실보다 감소되어야 함에도 불구하고, 신청서 기재되로라면 오히려 '3,479,466,637원'에서 '4,046,413,788원으로 증가하게 된다), 위와 같이 '실제 수령액(편취금액)'란을 변경하는 것으로 본다.

2) 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하기로 한다.

3) 공소가 제기된 239,955,460원과 인정된 145,983,300원과의 차액