가. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부에 대한 소추대상에서의 철회절차

나. 검사가 공소취소의 취지가 담긴 공소장변경신청을 한 경우 법원이 취할조치

가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.

나. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.

가.나. 형사소송법 제255조 , 제298조 , 군사법원법 제297조 , 제355조 나. 형사소송법 제328조 , 군사법원법 383조

대법원 1986.9.23. 선고 86도1487 판결(공1986,3007) 1988.3.22. 선고 88도67 판결(공1988,733)

피고인

피고인

변호사 백형구 외 1인

육군고등군사법원 1991.4.30. 선고 91노53 판결

상고를 기각한다.

변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.

원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 소론 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙의 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.

다만 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하며, 또한 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 할 것이다 ( 당원 1988.3.22. 선고 88도67 판결 ; 1986.9.23. 선고 86도1487 판결 등 참조).

기록에 의하면, 검찰관이 제1심 공판정에서 구두에 의하여 공소장변경신청을 하고, 법원의 공소장변경 허가에 따라 이 사건 공소장 기재 죄명 중 “뇌물공여”와 공소사실 내용 중 “5의 바항”을 철회한다고 진술하고 있으나, 공소장 기재에 의하면 공소사실의 내용 중 뇌물공여에 관한 부분은 “4항”에 기재된 단 하나의 범죄사실뿐이고, 공판조서에도 그 부분에 관하여만 피고인에 대한 직접신문이 행하여지지 아니한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 검찰관이 다른 나머지의 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 위 뇌물공여의 공소사실을 전부 철회하는 내용의 위 공소장변경을 신청한 것은 그 부분의 공소를 전부 취소하는 취지인 것으로 보이므로, 법원으로서는 위 공소장변경신청을 공판정에서 구두로 한 공소취소로 보아 마땅히 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 결정을 하였어야 할 것인데도 불구하고 그에 대한 재판을 빠뜨린 위법이 있다 할 것이다.

그러나 피고인만이 불복상고한 이 사건에 있어 위와 같이 검찰관으로부터 공소취소의 의사표시가 있는 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 재판을 하지 아니하였다고 하더라도 위 뇌물공여부분에 관하여 별도의 공소기각결정을 함으로써 족하고, 이를 곧 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 보아 원심판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로, 결국 이 점에 대한 논지도 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.