상석의 설치와 분묘기지권

타인소유 토지에 분묘를 설치하여 이를 평온, 공연하게 20년간 점유하면 그 토지에 관하여 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 토지권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득한다 할 것이고, 그 후 분묘 앞면에 접속하여 상석 1기를 설치하면 이 역시 분묘기지권의 범위내에 속하는 권리의 행사라 하겠으므로 토지소유자는 위 상석의 철거를 구할 수 없다 할 것이다.

민법 제279조

1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 (요 민법 제279조(1)349면. 카4656 집5③민33) 1959. 10. 8. 선고 4292민상78 판결 (요 민법 제279조(5) 350면, 카6339) 1965. 3. 23. 선고 65다17 판결 (요 민법 제279조(9) 350면, 카1844)

원고

피고

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 전북 고창군 (상세지번 생략) 묘지 45평 중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, ㅍ ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 있는 분묘 1기를 발굴하고, 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1개를 철거하고, 위 (가), (나)부분토지 14평방미터를 인도하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

전북 고창군 (상세지번 생략) 묘지 45평이 원고의 소유(공유)인 사실, 피고가 위 토지중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 분묘 1기와 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1기를 각 소유하면서 위 토지 합계 14평방미터를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

원고는 위 토지의 소유권에 터잡아 피고에 대하여 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 위 토지 14평방미터의 인도를 구함에 대하여, 피고는 위 토지 14평방미터에 관하여 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였으니 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 1, 2, 3호증의 각 1, 2(각 족보표지 및 내용), 을 제4호증(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 분묘는 피고의 4대조인 망 소외 2의 묘로서 위 망인은 1880. 2. 5. 사망하자 그 무렵 후손들이 위 망인의 분묘를 위 토지의 별지도면표시 (가)부분에 설치하고 봉분을 만들어 그 이래 평온, 공연하게 위 부분을 점유하여 온 사실, 피고는 위 분묘를 수호관리하던 선대가 사망하자 그 호주상속인으로서 현재 위 분묘를 수호관리하고 있는 사실, 피고는 1983. 2. 11. 위 분묘 전면 별지도면표시 (나)부분에 상석 1기를 설치하여 이를 관리하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 3의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으니, 위 인정사실에 의하면 피고의 선대가 1880. 2. 경 망 소외 2의 분묘를 위 토지부분에 설치한 이래 이를 평온, 공연하게 점유하여 20년이 경과한 즈음에 벌써 취득시효가 완성됨으로써 피고의 선대는 위 토지에 관하여 위 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 피고의 선대의 사망으로 피고가 위 권리를 승계하였으며, 위 상석 1기는 위 분묘의 수호와 관리를 위하여 위 분묘기지권에 터잡아 설치되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유있다.

그렇다면 피고에게 위 토지 14평방미터 부분의 적법한 점유권원이 없음을 전제로 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 토지 14평방미터의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.