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전주지법 정주지원 1984. 9. 28. 선고 83가합178 합의부판결 : 확정
[분묘이굴청구사건][하집1984(3),354]
판시사항

상석의 설치와 분묘기지권

판결요지

타인소유 토지에 분묘를 설치하여 이를 평온, 공연하게 20년간 점유하면 그 토지에 관하여 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 토지권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득한다 할 것이고, 그 후 분묘 앞면에 접속하여 상석 1기를 설치하면 이 역시 분묘기지권의 범위내에 속하는 권리의 행사라 하겠으므로 토지소유자는 위 상석의 철거를 구할 수 없다 할 것이다.

참조조문
원고

원고

피고

피고

주문

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고는 원고에게 전북 고창군 (상세지번 생략) 묘지 45평 중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, ㅍ ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 있는 분묘 1기를 발굴하고, 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1개를 철거하고, 위 (가), (나)부분토지 14평방미터를 인도하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

이유

전북 고창군 (상세지번 생략) 묘지 45평이 원고의 소유(공유)인 사실, 피고가 위 토지중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 분묘 1기와 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1기를 각 소유하면서 위 토지 합계 14평방미터를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

원고는 위 토지의 소유권에 터잡아 피고에 대하여 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 위 토지 14평방미터의 인도를 구함에 대하여, 피고는 위 토지 14평방미터에 관하여 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였으니 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 1, 2, 3호증의 각 1, 2(각 족보표지 및 내용), 을 제4호증(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 분묘는 피고의 4대조인 망 소외 2의 묘로서 위 망인은 1880. 2. 5. 사망하자 그 무렵 후손들이 위 망인의 분묘를 위 토지의 별지도면표시 (가)부분에 설치하고 봉분을 만들어 그 이래 평온, 공연하게 위 부분을 점유하여 온 사실, 피고는 위 분묘를 수호관리하던 선대가 사망하자 그 호주상속인으로서 현재 위 분묘를 수호관리하고 있는 사실, 피고는 1983. 2. 11. 위 분묘 전면 별지도면표시 (나)부분에 상석 1기를 설치하여 이를 관리하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 3의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으니, 위 인정사실에 의하면 피고의 선대가 1880. 2. 경 망 소외 2의 분묘를 위 토지부분에 설치한 이래 이를 평온, 공연하게 점유하여 20년이 경과한 즈음에 벌써 취득시효가 완성됨으로써 피고의 선대는 위 토지에 관하여 위 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 피고의 선대의 사망으로 피고가 위 권리를 승계하였으며, 위 상석 1기는 위 분묘의 수호와 관리를 위하여 위 분묘기지권에 터잡아 설치되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유있다.

그렇다면 피고에게 위 토지 14평방미터 부분의 적법한 점유권원이 없음을 전제로 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 토지 14평방미터의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조희래(재판장) 송기영 박춘기

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