분묘의 설치와 지상권 유사 물권의 시효취득

타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다

민법 제162조 , 제256조 , 조선민사령 제12조 , 제13조

서삼금

김영선

제2심 광주고등법원 1957. 4. 15. 선고 56민공1 판결

본건 상고를 기각한다

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다

재심원고 상고이유는 1. 원판결은 그 이유에 있어서 「본건 임야가 원래 소외 성정수 소유이였는대 재심원고가 단기 4286년에 이를 매수하여 원고 명의로 이전등기된 사실을 각 당사자간 다툼이 없는바……중략 거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부 묘를 본건 임야상 전서지점에 설치하고 평은차공연히 동 묘지를 점유하여 오든중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부 묘지에 쌍분을 설치한 사실을 인정함에 족한바 과연이면 재심피고는 우 망부 묘지를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고…중략…여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습임으로 운운」하였는데 피고가 본건 임야 전소유자인 소외 성정수의 승락을 득하고 그 망부모의 분묘를 설하였다면 그 분묘기지에 대한 등기유무관습상 물권유사의 물권에 의하여 피고는 원고에 대항할 수 있음은 원고가 역승복할 수 있으나 원판결의 이유는 그것이 아니고 피고가 타인임야를 20년이상 점유하므로 인한 시효취득을 하였으니 물권유사물권에 의하여 원고에게 대항할 수 있다는 점에 이의가 있나이다 즉 피고의 항변사실 대로한다면 피고가 본건 임야를 단기 4263년에 점유하였다하니 원고가 매수등기하기 전인 단기 4283년에 20년이 되기는하나 피고는 본건 임야 당시소유자인 성정수에게 대하여 시효를 원용한 사실이없나이다 시효원용을 하지아니한 이상 피고는 본건임야 전소유자인 성정수에게 대항할 수 있는 소위 물권유사물권을 취득할 수 없었나이다 기후 단기 4286년중 원고의 매수등기로 인하여 피고의 시효기간은 중단되었고 원고 취득후 20년은 고사하고 10년도 못되였으니 피고가 원고에게 대하여 시효원용을 할 도리는 전혀없나이다 이상과 여함이 본건 기록상 명백함에도 불구하고 원판결은 피고가 본건 임야내에 그 망부의 분묘기지를 시효취득한 것 같이 인정하였으니 원판결은 시효에 관한 법의 해석을 그릇한 위법의 판결이라아니할 수 없나니다 2. 원판결은 그 이유에 있어 「거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 본건 임야상 전서 지점에 설치하고 평은차공연히 동 기지를 점유하여 오든중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부묘지에 쌍분으로 설치한 사실을 인정함에 족한다…중략…동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시나 우 망부묘와 운명을 같이할 법률상 지위에 있다고 봄이 아국관습상 상당하다 인정할 것이며 여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습이므로 운운」…하였으나 부부의 묘는 합장이라면 혹 모르되 별장인 이상 별개의 분묘로 취금함이 당연한 사이오 관습상으로 부부의 묘를 동 묘지내에 설치하기도하나 원격지에 각별히 설치하는 수도 허다하여 운명을 같이할 법률상 지위에 있으니 부의 묘기지에 대한 시효취득의 효력이 부의 묘기지에 급한다함은 부부묘에 대한 관습해석을 그릇하였거나 불연이면 시효에 대한 해석을 그릇한 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다 운함에 있다

그러나 타인의 토지에 그 승락을 얻지않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인에 토지에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제3자에 대항할 수 있는 것이 관습이다 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 재심피고는 본건 임야가 재심원고의 전자인 소외 성정수 소유이던 단기 4263년에 그 망부 묘를 본건 임야의 재심원고 주장 지점에 설치하고 평은 또 공연하게 전기 분묘의 기지를 점유하여 왔으므로 재심피고는 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것이고 재심피고가 분묘설치당시의 본건 임야의 소유자이던 소외 성정수에 대하여 시효취득을 주장하지 않었더라도 동 소외인이나 그후 단기 4286년에 동 소외인으로부터 이를 매수한 재심원고에 대하여 해 물권을 주장할 수 있는 것이다 그리고 재심피고가 전기권리를 취득한 후 망부 분묘의 기지내에 쌍분으로 그 망모의 분묘를 설치한 사실은 원심이 확정한 사실이므로 재심원고는 재심피고 망모의 분묘도 그의 굴이를 청구할 수 없다 할 것이다. 이상과 동 취지에서 나온 원판결은 정당하고 논지는 이유없다

따라서 본건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제401조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다