권한의 위임에는 법률상 근거가 있어야만 하는지 여부

건축법 42조 2항 , 5조 , 건축법시행령 4조 1항 의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 위임할 수 있되 건축물의 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것에 국한되고 이같이 국한된 이외의 권한사항은 위임할 수 있는 규정이 존재하지 않으므로 위임할 수 있는 권한 이외의 사항을 구청장에게 위임할 수 없다.

건축법 제42조 , 행정대집행법 제2조 , 제3조

원고

서울종로구청장

피고가 1969.8.12. 원고에 대하여 한 서울 종로구 관철동 263 대지상에 건축중인 건축물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼없는 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1의 기재내용 검증 및 감정결과에 당사자간의 변론을 보태면, 원고가 피고로부터 주문기재의 대지상에 건축(내용은 개축) 허가를 얻어 그 건축공사를 진행중 도로를 침범하여 시공하였고, 건축 면적이 허가 내용과 상이하다 하여 건축법 제42조 와 행정대집행법 제2조 , 제3조 1항 의 규정에 의하여 주문기재의 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

이에 피고 구청장이 과연 건축법 제42조 소정의 위법 건축물에 대하여 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하는등 기타 필요한 조치를 명할 수 있는 권한을 가지고 있는가 하는 점에 관하여 살펴본다.

건축법 제42조 제2항 , 제5조 , 건축법시행령 제4조 1항 의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법 시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있되 건출물의 건축 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것(특수 건축물 및 특수 건축물 이외의 건축물에서 연면적이 300평방미터 이상이거나 4층 이상인 건물과 서울특별시장, 부산시장 기타 시장이 필요하다고 인정하는 구역의 건축물은 제외)에 국한되고 이 이외의 것에 관하여서 시장의 권한을 구청장에게 위임할 수 있는 규정이 존재치 않으므로 본건에 있어서와 같은 건축법 제42조 의 위반건축물에 대한 조치를 할 권한은 시장에게 전속되고 구청장에게는 위임할 수 없다고 할 것이다.

그렇다면 건축법 제42조 에 근거하여 피고 구청장이 한 본건 계고처분은 권한없는 자가 한 처분으로서 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.