서울특별시의 구청장은 건축법위반 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장을 발부할 고유의 권한이 없는 것이고 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다.

서울특별시의 구청장은 본법 위반 건물에 대한 철거계고처분과 대집행영장을 발부할 고유의 권한이 없고 서울특별시장의 권한위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다.

건축법 제42조 , 제4조 제2항

원고

서울특별시

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 16. 선고 70나2347 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

원심이 채택한 을 제6호증(본건 건물철거에 관한 계고서) 을 제9호증(행정대집행영장)의 각 기재내용에 의하면 본건 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장 발부를 건축법 제42조 행정대집행법 제2조 , 제3조제1항 제2항 의 규정 건축법 제53조 등에 의거하여서 한 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 만연이 위 행정처분이 적법한 것으로 판단하였으나 건축법 제42조 에 의하면 동조소정 건축법위반 건축물에 대한 조치는 시장, 군수가 할 수 있도록 규정하였고 같은법 제4조 제2항 에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하는 바임으로 서울특별시 영등포 구청장이 본건 건물철거 계고와 행정대집행 영장을 발할 고유의 권한은 있는 것이고 건축법 제42조제2항 에 따른 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다 할 것임으로 원심으로서는 본건에 있어 서울특별시 영등포 구청장이 서울특별시장으로부터 위와 같은 특별위임이 있었는 가를 석명하여 심리한 연후에 그 행정처분의 적법 여부(당연무효의 여부)를 가렸어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 만연히 본건 건물철거과정에 위법이 없다고 속단하였음은 위에 설시한 법리를 간과하므로써 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없는 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.