계고처분의 요건과 권한없이 한 행정처분의 효력

1. 건물철거의 계고처분을 함에 있어서는 그 전제로 철거명령이 있어야 할 것이고 또 그 건물을 철거치 않고 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에만 가능하다.

2. 연면적이 200평방미터 이상 건물에 대하여는 구청장이 사용금지를 명할 권한이 없으므로 이에 반하여 한 처분은 위법이다.

행정대집행법 제2조 , 제3조

1968.8.23. 선고 68누18 판결 (판례카아드 2406호, 판결요지집 건축법 제42조(1)1831면) 1975.12.9. 선고 75누218 판결 (판례카아드11095호,대법원판결집23③행41 판결요지집 행정대집행법 제3조(7)59면, 법원공보 529호 8870호)

원고

대구시장, 대구시 중구청장

대구시장이 1967.9.7.자 제7호로써 뒤에 붙인 목록기재 건물을 철거하라는 원고에 대한 계고처분 및 대구시 중구청장이 1967.9.13.자 대구주건 4541-6593호로써 같은건물의 사용을 금지한다는 원고에 대한 명령은 이를 모두 취소한다.

소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

주문과 같다.

원고는 소외 1 주식회사의 영업소로 임대하기 위하여 대구시 중구 시장북로 60의2, 60의6, 60의7, 59의2,62,63등 6필지상 목조아연즙 평가건 점포 1동 및 벽돌조아연즙 평가건 사무실 1동의 개축허가신청을 하여 대구시장으로부터 그 허가(1967.6.27. 제231호 및 1967.8.1. 제299호)를 받고 개축공사를 마친다음 1967.6.29. 경상북도지사의 뻐스여객자동차 운송사업계획변경(직행뻐스영업소 설치)인가에 의하여 현재 위 회사 영업소로 사용중인 사실, 위 6필지상 뒤에 붙인 목록기재 건물에 대하여 피고 대구시장은 1967.9.7.자 제7호로 "본건 건축물은 허가 당초의 용도인 점포로서 시공치 않고 주차장의 용도로서 사용키 위하여 건축하였고 이는 건축행정상 문란을 가져올 뿐만 아니라 공익을 해하는 것이므로 본건 계고서 송달일로부터 5일내에 철거하고 만약 지정기일내에 이행하지 아니할 경우에는 피고 스스로 이를 집행하거나 제3자로 하여금 이를 집행케 하고 그 비용을 징수한다"는 내용의 계고처분(갑 제1호증)을 하고 피고 대구시 중구청장은 1967.9.13.자 대구중건 451-6593호로 "본건 건축허가를 득한 후 건축한 건축물은 건축법 제7조 규정을 위반하여 사용하므로 같은법 제42조 에 의하여 사용금지를 지시한다"는 사용금지명령을 한 사실, 위 인접지에 본건 영업소와 같은 뻐스영업소(동명선)를 경영하고 있는데 대하여는 피고등이 아무런 이의가 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제 1호증의 1,2, 같은 을 제2호증의 1,2, 같은 갑 제4호증의 1,2, 같은 갑 제 5호증의 1,2에 검증 및 감정인 소외 2의 감정결과를 종합하면 뒤에 붙인 목록기재 건물은 그 허가조건에 위반하여 건축된 것임을 인정할 수 있는 바, 먼저 본건 계고처분의 적법여부를 살펴보건대, 본건 계고처분은 이에 앞서 1967.8.28. 위 허가내용에 따른 공사를 하도록 시정지시한 사실이 있을뿐 피고 대구시장이 본건 건물의 철거명령을 한 사실이 없음을 자인할 뿐만 아니라 본건 건축물을 뻐스영업소의 용도에 공하고 있는데 대하여 시외곽지대로 뻐스영업소를 설치하려는 시장방침에 반한다는 이유만으로써는 심히 공익을 해한다 할 수 없으며 본원의 검증결과 기타 피고등의 전거증에 의하더라도 그대로 방치하여 심히 공익을 해할만한 사정을 엿볼 수 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2, 갑 제8호증의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 건축물은 경상북도지사(건축법상 대구시장의 감독기관이다)가 교통행정의 필요에 의하여 본건 운수사업변경인가를 함에 있어 지시한 바에 따라 그 시설을 갖추어 확인을 받은후 공익을 위하여 사용중에 있음을 인정할 수 있으므로 어느모로 보나 행정대집행법 제2조 의 요건에 흠결이 있어 위법한 것이라 하지 않을 수 없다.

다음 피고 대구시 중구청장의 사용금지명령에 대하여 살펴보건대, 건축법 제4조 , 같은법시행령 제2조의3 의 규정에 비추어 같은법 제42조 에 관한 권한은 시장이 구가 설치되어 있는 시의 구청장에게 위임할 수 없을 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증에 의하면 본건 건물은 특수건축물이고 3동의 건물을 일괄하여 사용금지케 한 것으로서 연면적 200평방미터 이상이 됨이 그 주장자체에 의하여 명백하므로 위 같은법조에 의하여 시장이 구청장에게 위임할 바 못 된다 할 것이다

따라서 피고 대구시장으로부터 피고 중구청장이 그 권한의 위임을 받았다 하더라도 법률상 그 효력을 발생할 수 없으므로 본건 사용금지명령은 권한없는 자가 한 명령으로서 위법하다 하지 않을 수 없다.

그렇다면 본건 계고처분 및 사용금지명령은 모두 위법한 것으로서 이를 취소하여야 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다 하여 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]