지방자치법에 근거한 조례에 의한 권한위임의 성질

지방자치법에 근거하여 제정된 조례에 의한 권한의 위임은 단순한 사무의 위임 또는 촉탁의 경우와 달리 권한자체가 위임청에서 수임청으로 이양되어 그 범위내에서 위임청의 권한은 소멸한다.

지방자치법 제106조 , 지방자치법시행령 제38조

1977. 4. 12. 선고, 77누4 판결 (판례카아드 11477호, 대법원판결집 25①행35, 판결요지집 지방자치법 제106조(1)68면, 법원공보 560호 10043면)

원고 1외 1인

부산시장

피고가 1980. 11. 14. 원고 등에 대하여 한 부산시 중구 신창동 2가 (지번 1 생략) 지상건축물의 철거대집행 계고처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(건축대지증명서), 제4호증(준공검사필증), 을 제2호증의 3(설계변경건축허가신청서), 제6호증의 1, 2(복명서, 불법건축물조치), 제7호증의 1,2,3(계고서, 강제철거의뢰보고, 대집행영장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 11. 14. 원고들에 대하여 그들이 1980. 2. 23. 피고 예하 행정청인 중구청장으로부터 부산시 중구 신청동 2가 (지번 2 생략) 같은곳 (지번 1 생략) 대171.87평방미터 지상에 철근콘크리트조 스라브즙 상가 주택1동 지하1층 지상3층 건축면적 137.47평방미터, 연건평 508.59평방미터 건물에 대한 건축허가를 얻어, 그해 8. 30. 위 건물을 완공하고 이에 따른 준공검사를 거쳐 준공필증까지 교부받은 다음 이미 완공된 위 건물의 뒤편 벽을 허물고 건물 뒷편에 남은 공지를 이용하여 위 준공된 건물에 잇달아 연건평 12평 5홉을 임의로 증평하였음을 이유로 건축법 제5조 , 제42조 제1항 제1호 , 행정대집행법 제2조 , 제3조 의 규정에 따라 그해 11. 24.까지 위 무단증평부분을 자진하여 철거하지 않으면 대집행한다는 취지의 철거명령 및 대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

원고들 소송대리인은 설사 원고들이 위 건물을 축조함에 있어 건축허가사항에 위반하여 허가면적을 2평가량 초과하여 건축하였다 할지라도 그 증평된 건물의 부지 역시 원고들의 소유이고 그 위치가 건물의 뒷편이어서 도시미관을 해친다거나 방화, 위생 등에 위해를 끼칠 염려가 없을 뿐 아니라 오히려 그곳을 공지로 둠으로써 각종 오물들이 쌓이고 빗물이 건물 내부로 스며들어 건물의 안전을 해칠 염려가 큰 점 등을 고려한다면 이를 그대로 둔다 하여 결코 심히 공익을 해친다고 볼 수 없고, 더우기 이미 완공되어 준공검사까지 마친 위 건물의 증평부분을 철거할 경우, 위 건물자체가 도괴될 위험 등에 비추어 이의 철거를 명한 피고의 이건 처분은 형평의 원칙에서도 벗어난 부당한 처분이라고 다툰다.

그런데, 위 원고들 소송대리인의 주장에 대한 판단에 앞서, 피고의 이건 대집행계고처분이 그의 정당한 권한에 바탕하여 이루어진 것인가를 살피건대, 피고의 원고 등에 대한 이사건 대집행계고처분이 건축법 제42조 제1항 제1호 의 규정에 근거하여 내려진 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, 한편 건축법 제4조 제2항 은 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 이에 따른 같은법시행령 제5조 제2항 은 “서울특별시장, 부산시장, 또는 구가 설치된 시의 시장은 법 제4조 제2항 의 규정에 의하여 법중…… 제5조 , 제42조 제1항 제1호 , 제4호 ……의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다. 다만 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물, 11층 이상의 건축물과 특정가구 정비지구내의 건축물에 관한 권한은 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 지방자치법 제106조 는 “지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임할 수 있다”고 규정하고 위 법시행령 제38조 는 “그 권한에 속하는 사무의 일부를 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임하고저 할 때는 규칙으로 정하되, 지체없이 내무부장관에게 보고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 이에 바탕하여 제정된 부산직할시 사무의 구청위임조례(1980. 8. 30. 조례1487호) 제2조는 “ 지방자치법 제106조 의 규정에 의한 시장의 사무중 구청장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다”고 규정하고 그 별표중 도시계획국 건설과 소관 제5항 제1호에 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물 6층 이상 지하3층 이상인 건축물, 관광호텔 및 특정가구 정비지구내 건축물을 제외한 건축물에 관한 건축법 제5조 소정의 건축허가권과 같은 소관 제6항 제2호에 구청장이 건축허가한 건축물에 관한 건축법 제42조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 위반건축물에 대한 조치권을 구청장에게 위임한다고 규정하고 있으므로, 원고들이 건축한 위 건물중 무단 증평부분에 대한 건축법 제42조 제1항 소정의 철거명령권은 피고 부산시장으로부터 그 소속 행정청인 중구청장에게 위임되었음이 명백하고 지방자치법에 근거하여 제정된 조례에 의한 위 같은 권한의 위임은 단순한 사무의 위임 또는 촉탁의 경우와는 달리 권한 그 자체가 위임청으로부터 수임청에 이양되어 당해 행정처분은 수임청의 행위가 되고 그 범위에서 위임청의 권한은 소멸된다고 보아야 할 것이니 피고의 원고들에 대한 이건 계고처분은 권한없는 기관의 행위임이 뚜렷하다.

그렇다면 피고가 1980. 11. 14. 원고에게 한 이건 대집행계고처분은 권한없는 기관에 의한 하자있는 처분이라 아니할 수 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 것 없이 그 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.