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사건
2007 아1221 위헌법률심판제청
신청인
000
판결선고
2007.10.31.
주문
아래 사건에 관하여 「 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 」 제2조 제9호의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다 .
사 건 2006구합45371 친일반민족행위결정처분취소
원고 000
피고 친일반민족행위진상규명위원회
이유
1. 이 사건 신청의 개요
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다 .
가. 망 조00는 1853. 6. 6. 출생하여 1933. 12. 17. 사망하였는데, 신청인은 조00의 증손자이다 .
나. 「 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 」 ( 이하 ' 특별법 ' 이라 한다 ) 에 따라 설치된 친일반민족행위진상규명위원회 ( 이하 ' 위원회 ' 라 한다 ) 는 2006. 5. 8. 조OO 를 특별법 제19조에 의하여 친일반민족행위 조사대상자로 선정하고 2006. 6. 23. 신청인에게 통지하였다 .
( 1 ) 특별법 제2조 제18호 ( 동양척식주식회사 또는 식산은행 등의 중앙 및 지방조직 간부로서 우리민족의 재산을 수탈하기 위한 의사결정을 중심적으로 수행하게나 그 집행을 주도한 행위 ) 와 관련하여 ( 가 ) 동양척식주식회사 설립위원 및 감사로 활동 ( 1908 ~ 1925 ) ( 나 ) 조선식산은행 설립위원으로 활동 ( 1918 ) ( 다 ) 산업조사위원회 위원 역임 ( 1921. 9. ~ 1924. 12. ) ( 2 ) 특별법 제2조 제13호 ( 사회 · 문화 기관이나 단체를 통하여 일본제국주의의 내선 융화 또는 황민화운동을 적극 주도함으로써 일본제국주의의 식민통치 및 침략 전쟁에 적극 협력한 행위 ) 와 관련하여 ( 가 ) 대정실업친목회 부회장으로 활동 ( 1916 ~ 1921 ) ( 나 ) 동민회 상담역으로 활동 ( 1924 ) ( 3 ) 특별법 제2조 제9호 ( 조선총독부 중추원 부의장 · 고문 또는 참의로 활동한 행위 ) 와 관련하여 ( 가 ) 중추원 참의 역임 ( 1928 ~ 1933 ) ( 4 ) 특별법 제2조 제19호 ( 일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위 ) 와 관련하여 ( 가 ) 메가타 ( 目賀田種太郎 ) 의 화폐 재정정리사업에 협조하여 1913년 한국병합기 념장 받음 ( 나 ) 1924년 훈6등으로 서훈받음 ( 다 ) 1928년 훈5등 서보장 받음 ( 라 ) 1928년 대례서위서훈 시 금배 1조 받음 ( 마 ) 1929년 훈4등 서보장 받음
라. 이에 신청인은 이 사건 결정에 불복하여 2006. 11. 15. 위원회에 이의신청을 하였으나 2006. 11. 27. 기각되자, 2006. 12. 8. 위원회를 상대로 이 법원 2006구합45371호로 이 사건 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 소송의 계속 중이던 2007. 6. 5. 이 사건 결정의 근거법률 중 일부인 특별법 제2조 제9호가 헌법 제10조 , 제11조 제1항, 제2항, 제12조 제3항 등에 위반하여 위헌이라고 주장하면서 이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였다 .
2. 신청 대상 법률의 규정일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 ( 정의 ) 이 법에서 " 친일반민족행위 " 라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러 · 일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다 .
9. 조선총독부 중추원 부의장 · 고문 또는 참의로 활동한 행위
3. 관계법령
일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제1조 ( 목적 ) 이 법은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러 · 일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함을 목적으로 한다 .
제2조 ( 정의 ) 이 법에서 " 친일반민족행위 " 라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러 · 일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다 .
1. 국권을 지키기 위하여 일본제국주의와 싸우는 부대를 공격하거나 공격을 명령한 행위2. 국권을 회복하기 위하여 투쟁하는 단체 또는 개인을 강제해산시키거나 감금 · 폭행하는 등의 방법으로 그 단체 또는 개인의 활동을 방해한 행위
3. 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상 · 처형 · 학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 행위
4. 독립운동을 방해할 목적으로 조직된 단체의 장 또는 간부로서 그 단체의 의사결정을 중심적으로 수행하거나 그 활동을 주도한 행위
5. 밀정행위로 독립운동이나 항일운동을 저해한 행위
6. 을사조약 한일합병조약 등 국권을 침해한 조약을 체결 또는 조인하거나 이를 모의한 행위7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위
8. 일본제국의회의 귀족원의원 또는 중의원으로 활동한 행위
19. 조선총독부 중추원 부의장 · 고문 또는 참의로 활동한 행위
10. 일본제국주의 군대의 소위 ( 少尉 ) 이상의 장교로서 침략전쟁에 적극 협력한 행위11. 학병 지원병 · 징병 또는 징용을 전국적 차원에서 주도적으로 선전 ( 宣傳 ) 또는 선동하거나 강요한 행위 12. 일본군을 위안할 목적으로 주도적으로 부녀자를 강제동원한 행위
13. 사회 · 문화 기관이나 단체를 통하여 일본제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 적극 주도함으로써 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위
14. 일본제국주의의 전쟁수행을 돕기 위하여 군수품 제조업체를 운영하거나 대통령령이 정하는 규모 이상의 금품을 헌납한 행위
15. 판사 · 검사 또는 사법관리로서 무고한 우리민족 구성원을 감금 · 고문 · 학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위
16. 고등문관 이상의 관리, 헌병 또는 경찰로서 무고한 우리민족 구성원을 감금 · 고문 학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위
17. 일본제국주의의 통치기구의 주요 외곽단체의 장 또는 간부로서 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위
18. 동양척식회사 또는 식산은행 등의 중앙 및 지방조직 간부로서 우리민족의 재산을 수탈하기 위한 의사결정을 중심적으로 수행하거나 그 집행을 주도한 행위
19. 일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위
20. 일본제국주의와 일본인에 의한 민족문화의 파괴 · 말살과 문화유산의 훼손 · 반출에 적극 협력한 행위제19조 ( 조사대상자의 선정 및 이의신청 )
① 위원회는 친일반민족행위에 해당한다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정하는 때에는 의결로써 조사대상자를 선정하여 필요한 조사를 할 수 있다. 이 경우 국민들로부터 제보를 받을 수 있다 .
② 위원회는 제1항의 규정에 의하여 조사대상자가 선정된 때에는 그 선정사실을 당해 조사대상자, 그 배우자와 직계비속 또는 이해관계인에게 통지하여야 한다 .
⑤제2항 및 제3항의 규정에 의하여 통지를 받은 자는 그 조사대상자의 선정에 대하여 이의가 있는 경우에는 통지를 받은 날부터 60일 이내에 위원회에 서면으로 이의신청을 할 수 있다 .
⑥위원회는 이의신청을 받은 날부터 30일 이내에 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 신청인에게 지체없이 서면으로 통지하여야 한다 .
제20조 ( 조사의 대상 ) ①위원회는 제19조제1항의 규정에 의하여 조사를 개시하는 경우 조사대상자가 국내외에서 일제의 국권 침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실이 있는 때에는 이러한 사실을 함께 조사하여야 한다 .
② 위원회는 제1항의 규정에 따라 조사한 내용을 제25조의 규정에 의한 조사보고서 및 제26조의 규정에 의한 사료에 기재하여야 한다 .
제25조 ( 보고 ) 위원회는 위원회 활동을 조사보고서로 작성하여 매년 대통령 및 정기국회 기간 중 국회에 보고하여야 한다 .
제26조 ( 사료의 편찬 ) 위원회는 제8조의 활동기간 이내에 친일반민족행위에 관한 사료를 편찬하여야 한다 .
제28조 ( 조사결과에 대한 이의신청 ) ①위원회는 제25조의 규정에 의한 조사보고서 또는 제26조의 규정에 의한 사료에 기재될 조사대상자의 친일반민족행위를 확정하여 그 내용을 제19조의 규정에 따라 선정된 조사대상자, 그 배우자와 직계비속 또는 이해관계인에게 통지하여야 한다 .
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 통지를 받은 자는 통지받은 내용이 사실에 맞지 아니하다고 인정하는 경우에는 통지를 받은 날부터 60일 이내에 위원회에 서면으로 이의신청을 할 수 있다 .
⑤위원회는 이의신청을 받은 날부터 30일 이내에 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 신청인에게 지체없이 서면으로 통지하여야 한다 .
4. 재판의 전제성에 관한 판단
가. 재판의 전제성의 의미
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 9. 27. 자 2002초기113 결정 등 참조 ). 따라서 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청 대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다 ( 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정 ). 그런데 이 때 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은, 원칙적으로 제청법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만 이 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에도 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다 ( 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조 ) .
나. 본안사건의 소송요건 구비 여부 ( 1 ) 처분성 여부
행정소송의 대상이 되는 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것으로서 ( 행정소송법 제2조 제1항 제1호 ), 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적용 행위를 의미한다 .
특별법 제4조는 친일반민족행위 조사대상자의 선정, 조사대상자가 행한 친일반민족행위의 조사, 조사대상자의 친일반민족행위의 결정에 관한 사항, 조사보고서의 작성 · 발간 및 친일반민족행위에 관한 사료의 편찬 등을 위원회의 업무로 규정하여 위원회의 친일반민족행위에 관한 조사 및 결정의 근거를 마련하고 있고, 특별법 제25조에 의하면 위원회는 활동을 조사보고서로 작성하여 매년 대통령 및 정기국회 기간 중 국회에 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 특별법 제26조는 위원회는 제8조의 활동기간 이내에 친일반민족행위에 관한 사료를 편찬하여야 한다고 규정하고, 특별법 제27조는 위 조사보고서와 사료를 공개하여야 하는 것으로 규정하고 있다 .
한편, 헌법 제10조 제1항은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하고 있는데, 이 조항이 보호하는 인간의 존엄성으로부터 개인의 일반적 인격권이 보장된다고 할 것이다 .
그런데 조사대상자의 행위가 위원회에 의하여 친일반민족행위로 결정된 경우 조사대상자의 명예감정은 물론 그에 대한 사회적 평가인 명예가 손상을 입어 그들의 인격권이 직접적으로 침해받게 될 가능성이 매우 크다고 할 것이다. 더구나 위에서 본 바와 같이 친일반민족행위자로 결정되면 그에 관하여 작성된 조사보고서와 사료가 공개될 수밖에 없으므로, 위원회의 친일반민족행위의 결정은 친일반민족 행위를 하였다고 결
정된 조사대상자의 일반적 인격권을 제한하는 것이므로 위원회의 친일반민족행위결정은 단순한 학술적 조사의 차원에 머무는 것이 아니라 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적용행위라고 할 것이어서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것이 한편, 「 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 」 은 제2조, 제3조, 제5조에서 특별법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자의 재산 및 그로부터 상속받은 재산을 일정한 요건 하에 국가에 귀속하도록 하고 있고, 친일반민족행위자의 조사 및 선정을 함에 있어서 특별법 제3조의 규정에 따른 위원회가 조사한 결과를 원용할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위원회의 결정은 국민의 재산권에도 영향을 줄 수 있는 법적용 행위이므로 이러한 점에서도 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 상당하 ( 2 ) 원고적격 여부
행정소송법 제12조에 의하면, 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 할 것인데, 조사대상자는 물론 그 직계비속인 신청인과 같은 경우에도 자신의 선조에 대한 이 사건 결정으로 말미암아 친일반민족행위자의 후손이라는 평가를 받게 되므로, 이 사건 결정은 신청인의 명예감정을 해칠 여지가 있을 뿐만 아니라 조사대상자에 대한 사회적 평가인 명예가 손상을 입어 그들의 인격권을 직접적으로 제한하는 것이 된다. 뿐만 아니라 「 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 」 제2조 제2호는 친일반민족행위자로부터 상속받은 재산도 친일재산으로 규정하고 있으므로, 조사대상자의 직계비속인 신청인은 이 사건 결정으로 인하여 재산권을 제한받을 위험에도 처할 수 있게 된다. 한편 특별법 제19조 제2항, 제24조 , 제28조에 의하면 조사대상자 본인은 물론 신청인과 같은 직계비속도 조사대상자 선정에 관한 통지수령권 및 이의신청권, 조사과정에 있어서의 의견진술권, 조사결과에 관한 이의신청권을 가지고 있다 할 것이다 .
따라서 위와 같은 점에 비추어 볼 때, 신청인은 이 사건 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다 .
다. 이 사건 위헌제청신청 법률조항의 위헌여부에 따른 다른 판단을 할 가능성
신청인이 위헌이라고 주장하는 특별법 제2조 제9호 ( 이하 ' 이 사건 법률조항 ' 이라한다 ) 는 조선총독부 중추원 부의장 · 고문 또는 참의로 활동한 행위를 친일반민족행위로 정의하고 있는바, 조00가 중추원 참의로 활동을 한 경우 위 법률조항이 합헌이라면 그 활동기간 또는 활동의 적극성 기타 그 활동을 친일반민족행위로 볼 수 없을 만한 다른 사정이 있었는지를 불문하고 그 자체만으로 이 사건 결정은 적법하다고 할 것이나, 위 법률조항이 위헌이라면 위와 같은 사유에 관한 판단이 선행되어야 이 사건 결정의 적법 여부를 판단할 수 있게 되므로, 이는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나, 적어도 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있는 경우에 해당하므로, 재판의 전제성이 있다고 볼 것이다 .
따라서, 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 ' 재판의 전제성 ' 을 갖추었다 .
5. 신청 대상 규정의 위헌 여부
가. 중추원 및 중추원 참의의 성격
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다 .
중추원은 1894년 갑오개혁 당시 정치개혁 과정에서 설치된 것으로서, 초기에는 정2품 이상의 실직 ( 實職 ) 이 없는 인사들을 우대하기 위하여 설치되었다가, 1895년 및 1898년 관제가 개정되면서 점차 권한이 강화되어 법률의 개정에 관한 사항 등 국가중요 사안에 관하여 심사의정 ( 審査議定 ) 하는 기구로 변화되었다. 그러나, 한일합병 이후 1910 .
10. 1. 시행된 조선총독부 중추원관제 ( 조선총독부 칙령 제355호 ) 에 의하여 설치된 중추 원은, 조선총독부의 예하기구인 자문기관으로서, 일제가 대한제국의 관제나 행정기구를 그대로 유지했다는 인상을 주고 식민지배정책을 합리화하기 위한 도구로 활용하기 위하여 설치된 것이다 .
조선총독부 중추원은 처음에는 의장, 부의장 1인, 고문 15인, 찬의 20인 ( 칙임대우 ) , 부찬의 35인 ( 주임 대우 ), 서기관장 35인, 서기관 2인, 통역관 3인으로 구성되었다가, 3 .
1운동 이후 일제의 무단통치가 민족분열정책을 기조로 하는 문화통치로 전환되면서 1921. 4. 경 관제가 개정되었는데, 찬의와 부찬의를 합하여 참의로 개칭하여 칙임대우 · 주임대우로 구분하고 인원을 65명으로 조정하였으며 고문에게만 주어져 있던 의결권을 참의에게도 확대 부여하고 임기도 3년으로 정하여 중임할 수 있게 하였다 .
한편, 위와 같은 조선총독부 중추원은 그 구성 및 기능이 1910년대 ( 통상 제1기라 한다 ), 1920년대 ( 통상 제2기라 한다 ), 1930년대 이후 ( 통상 제3기라 한다 ) 에 각각 달라졌는데, 제1기는 주로 한일합병에 협력한 이른바 ' 친일귀족 ' 들에게 주어진 유명무실한 관직의 성격이 강했고, 제2기는 일제의 총독부와 교감이 있는 인사들을 중심으로 총독 통치의 효과를 얻기 위한 조사업무 위주로 활동하였으며, 제3기는 총독부의 협조기관 이면서도 그들의 ' 정치적 참여권 ' 이 점점 강해져 자문기관의 성격이 점점 짙어지게 되었다 .
나. 이 사건 법률조항의 위헌성 ( 1 ) 특별법의 제정 목적3 · 1운동은 1919. 3. 1. 일본제국주의에 대항하여 이 땅에서 거국적으로 일어난 민족의 독립운동으로서 그 정신의 요체는 3 · 1운동에서 선포된 독립선언서에 잘 나타나 있는데, 위 독립선언서는 " 吾等 ( 오등 ) 은 玆 ( 자 ) 에 我 ( 아 ) 朝鮮 ( 조선 ) 의 獨立國 ( 독립국 ) 임과 朝鮮人 ( 조선인 ) 의 自主民 ( 자주민 ) 임을 宣言 ( 선언 ) 하노라. 此 ( 차 ) 로써 世界萬邦 ( 세계 만방 ) 에 告 ( 고 ) 하야 人類平等 ( 인류 평등 ) 의 大義 ( 대의 ) 를 克明 ( 극명 ) 하며, 此 ( 차 ) 로써 子孫萬代 ( 자손만대 ) 에 품 ( 고 ) 하야 民族自存 ( 민족자존 ) 의 政權 ( 정권 ) 을 永有 ( 영유 ) 케하노라. " 로 시작되고 있다. 현행 헌법상의 ' 3 · 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통. …. … 을 계승하고 ' 라는 부분은 광복 후 1948년에 수립된 대한민국정부가 3 · 1운 동의 역사적 산물인 대한민국임시정부의 이념과 성격을 계승한 것임을 분명히 하고 있고, 헌법 전문 중의 ' 법통의 계승 ' 은 대한민국임시정부의 정통성의 계승을 의미하며, 대한민국임시정부의 법통의 계승은 대한민국임시정부의 입헌주의적, 자주독립적, 민족자 결주의적 성격과 이념을 계승하고 있음을 의미하는 것이다 .
결국, 헌법 전문의 3 · 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 계승한다는 것은 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것이고 ( 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌마859 결정 ), 이는 헌법제정 권력자의 근본적 결단으로서 헌법제정시부터 지금에 이르기까지 변함없이 유지되어 오고 있는바, 우리 헌법의 출발점이 일본제국주의의 식민통치를 부정하는 데 있음을 분명히 하고 있는 것으로서 헌법제정 권력자인 국민의 근본적 결단 내지는 합의 결과인 헌법이념의 핵심에 해당하므로 국민 개개인은 물론 국가도 사적인 영역에서 역사적 연구를 지원하는 데 그쳐야 하는 것이 아니라 반드시 그와 같은 헌법이념에 반하여 일본제국주의를 위하여 행하여 진 친일반민족행위에 대하여 그 진상을 규명함으로써 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의를 구현하여야 할 헌법적 의무가 있다고 할 것이고, 특별법은 위와 같은 헌법적 의미 아래 이제야 제정된 것이다 . ( 2 ) 문제되는 기본권과 과잉금지의 원칙
헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하고 있는데, 이 조항이 보호하는 인간의 존엄성으로부터 개인의 일반적 인격권이 보장된다고 할 것이다. 그런데 조사대상자의 행위가 위원회에 의하여 친일반민족행위로 결정되면, 그와 같은 결정에 의하여 조사대상자의 명예감정은 물론 그에 대한 사회적 평가인 명예가 손상을 입어 그들의 인격권이 직접적으로 침해받게 될 가능성이 매우 크다고 할 것이다. 더구나 위에서 본 바와 같이 친일반민족 행위자로 결정되면 그에 관하여 작성된 조사보고서와 사료가 공개될 수밖에 없으므로 , 위원회의 친일반민족행위의 결정은 친일반민족 행위를 하였다고 결정된 조사대상자의 일반적 인격권을 제한하게 된다. 따라서 이러한 권리와 자유의 제한은 그 제한의 목적과 방법 등에 있어서 헌법 제37조 제2항에서 규정한 과잉금지 내지 비례의 원칙에 어긋나서는 아니 된다 .
과잉금지의 원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고 ( 목적의 정당성 ), 그 목적의 달성을 위하여 그 수단이 효과적이고 적절하여야 하며 ( 수단의 적합성 ), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 수단을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며 ( 피해의 최소성 ), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다 ( 법익의 균형성 ) 는 헌법상의 원칙이다 ( 헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 결정 등 ) . ( 3 ) 중추원 참의로 활동한 것을 친일반민족행위로 규정한 부분
앞서 살핀 바와 같이, 조선총독부의 중추원은 근본적으로 일제의 총독정치를 합리화하기 위한 도구로 설치된 것이고, 그 간부에 해당하는 중추원 참의는 주로 일제의 조선통치에 도움이 된 자 또는 새로이 공로 있는 자들이 임명되어 왔으며, 시기에 따라 일제의 총독정치를 소극적으로 합리화하거나 적극적으로 이에 협조하는 등의 역할을 맡아 온 것이었던 점과 함께, 일제 치하에서 고통 받는 시대적인 상황 속에서 개개인의 구체적인 활동내역만이 아니라 일제의 총독정치에 협조한 중추적인 기관에 있었다는 지위 자체만으로 그 반민족행위성이 없었다고 할 수는 없으므로, 중추원 참의로 활동한 것을 친일반민족행위로 규정한 것 자체는 헌법 제37조 제2항에서 규정한 과잉금지 내지 비례의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없다 . ( 4 ) 일률적으로 친일반민족행위에 해당하게 되고 어떠한 예외사유도 규정하지 아니한 부분
그런데, 특별법은 친일반민족행위를 정의하면서 제2조 제6호, 제13호, 제15호 내지 제20호 등에서는 ' 모의 ', ' 적극 협력 ', ' 현저히 협력 ', ' 중심적으로 수행 ' 등과 같은 용어를 사용하고 있고, 그 외에도 친일반민족행위로 정의된 행위들은 그 자체로 가치판단이 내포된 행위들로 규정되거나 일본제국의회의 의원과 같이 그 자체로 친일반 민족행위로 판단될 수 있는 행위가 규정되어 있는데, 이 사건 법률조항에서는 " 조선총 독부 중추원 부의장 · 고문 또는 참의로 활동한 행위 " 자체를 친일반민족행위로 규정하고 있다. 한편, 특별법은 친일반민족행위의 확정절차와 관련하여 제19조에서 위원회가 친일반민족행위의 내용이 중대하다고 인정되면 조사대상자를 ' 선정 ' 하도록 하고, 제25조, 제26조, 제28조에서는 조사를 한 다음에는 친일반민족행위를 대통령 및 국회에 보고하고 사료를 편찬하며 조사대상자의 친일반민족행위를 확정하도록 하면서 다만 제20조에서 조사대상자가 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실이 있는 때에는 그러한 사실을 함께 조사하여 사료에 기재하도록 규정하고 있다. 따라서, 위와 같은 법률의 체계에 따르면, 친일반민족행위의 내용이 중대하다고 인정된 때 조사대상자로 선정되고, 조사대상자로 선정된 이후에는 친일반민족행위를 확정하는 절차만 남게 된다. 그런데, 어떤 조사대상자의 친일반민족행위의 내용이 중대한지 여부는 조사대상자로 선정되어 심도 있는 조사를 거친 후에야 비로소 명백하게 밝혀질 것이므로, 조사대상자의 선정과정 자체에서 친일반민족행위의 내용이 중대한지 여부가 판단될 가능성은 적어 보인다. 즉, 현행법령 하에서는 중추원 참의의 직에 있었던 사람은 그 재직기간의 장단, 별도의 독립운동에의 참여 또는 지원, 기타 중추원 참의에 임명된 경위 및 구체적인 활동내용에 있어서의 특별한 사정을 불문하고 모두 조사대상자로 선정될 가능성이 크고, 일단 조사대상자로 선정된 다음에는 중추원 참의로 활동했다는 사실 자체만으로 법률에 의하여 친일반민족행위가 확정될 수밖에 없다고 해석된다. 기록에 의하면 위원회는 조사대상자 중 중추원 참의로 활동하기는 하였으나 그 재직기간이 짧거나 ( 6개월 미만 ), 별도의 독립운동에 기여한 사정이 있는 경우에는 친일반 민족행위로 확정하지 아니하고 ( ' 기각 결정을 함 ) 있기는 하나, 이는 특별법의 문언 자체에 충실한 법적용의 모습이라고 볼 수는 없다 .
따라서, 앞서 본 바와 같이 조선총독부의 중추원 및 그 참의의 성격과 시대적인 상황, 우리 헌법의 정신 등을 종합적으로 고려하면 중추원 참의로 활동하였다는 것을 친일반민족행위로 규정하는 것 자체는 헌법에 위반된다고 보기 어려우나, 또 한편 앞서 본 바와 같이 중추원 및 그 참의의 성격이 시대에 따라 달랐던 측면이 있고, 그 참의의 수도 적지 않으며, 참의 중에서도 대우의 구분이 있었고, 각 권한 및 실제 활동 양상도 시대별로 달랐던 점과 함께, 그 재직기간의 장단 및 기타 특별한 사정이 있을 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항이 중추원 참의로 활동한 사실을 친일반민족행위로 정의하면서 그에 대한 활동의 태양이나 어떠한 예외사유도 규정하지 않은 것은 피해의 최소성이나 법익의 균형성의 측면에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반된 것이 아닌가 하는 강한 의심을 하게 한다 .
6. 결론
2007. 10. 31 .
판사
재판장 판사 이승영
판사 이중교
판사 박성준