[1] 형사소송법 제365조 는 본안소송인 대법원 2002모6 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수가 없고, 따라서 위헌제청신청은 부적법하다고 할 것인바, 어느 법률에 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다. [2] 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없다.

[1] 위헌제청신청의 적법 요건

[2] 피고인의 출석 없이 이루어진 항소심판결 선고절차의 근거 조항인 형사소송법 제365조 가 위헌이라고 주장하는 위헌제청신청은 상고기간 도과를 이유로 상고기각결정을 한 본안사건에 대하여 재판의 전제성을 가지지 아니하여 부적법하다고 한 사례

[3] 판결선고절차의 위법이 상고기간 기산일에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.

[2] 피고인의 출석 없이 이루어진 항소심판결 선고절차의 근거 조항인 형사소송법 제365조 가 위헌이라고 주장하는 위헌제청신청은 상고기간 도과를 이유로 상고기각결정을 한 본안사건에 대하여 재판의 전제성을 가지지 아니하여 부적법하다고 한 사례.

[3] 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없다.

[1] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 [2] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 , 형사소송법 제365조 , 제376조 [3] 형사소송법 제374조

[1] 대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정(공1998상, 1271)

[3] 대법원 2002. 9. 27.자 2002모6 결정(2002하, ?)

피고인

피고인

이 사건 위헌제청신청을 각하한다.

법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 위헌제청신청사건의 본안소송인 당원 2002모6 사건은, 이 사건 신청인에 대한 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건에서, 이 사건 신청인이 적법한 공판기일 소환을 받고서도 정당한 이유 없이 3회 불출석하였다는 이유로 법원이 이 사건 신청인의 출석 없이 공판절차를 진행할 것을 고지하고 변론을 종결한 다음 판결선고기일을 지정하여 이 사건 신청인을 소환하였으나 이 사건 신청인이 다시 2회에 걸쳐 불출석하자 이 사건 신청인의 출정 없이 2001. 9. 14. 이 사건 신청인에 대하여 판결을 선고하고, 그 판결등본이 같은 달 20일 이 사건 신청인에게 송달(이 사건 신청인은 자신이 판결 등본을 송달받은 것이 2001. 9. 23.이라고 주장하나, 2001. 9. 20. 송달되었음이 기록상 명백하고, 달리 볼 아무런 자료가 없다)되자, 이 사건 신청인이 자신은 같은 달 23일 위 판결등본을 송달받았다고 주장하면서 같은 달 28일 상고장을 제출하였으나, 위 법원이 이 사건 신청인의 상고는 상고권소멸 후에 한 상고라는 이유로 형사소송법 제376조 , 제374조 , 제343조 제1항 을 적용하여 이 사건 신청인의 상고를 기각하는 결정을 함에 대하여 즉시항고를 한 사건이다.

그런데 이 사건 신청인이 위헌이라고 주장하는 형사소송법 제365조 는 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 2회 이상 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다는 규정이고, 이 사건에서의 문제점은 상고기간 준수 여부이므로, 형사소송법 제365조 는 이 사건에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 가사 이 사건 신청인의 주장을 위 형사소송법 제365조 가 위헌으로 판정되면 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건의 판결선고절차가 위법하게 되는데, 위법한 선고일로부터 상고기간을 기산하여서는 아니 된다는 것으로 본다 할지라도, 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없는 것인바, 이 사건 신청인은 위 서울지방법원 99재노7 사건에 대한 판결 선고일인 2001. 9. 14.로부터 7일의 상고기간을 도과한 후인 2001. 9. 28.에야 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하므로(판결등본 송달일인 2001. 9. 20.로부터 기산하여도 상고기간인 2001. 9. 28.에 가서야 상고장을 제출하였다), 위 조항의 위헌 판단 여부는 이 사건 신청인이 상고기간 도과 후에 상고를 제기하였다는 결론에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.

결국, 위 형사소송법 제365조 는 본안소송인 당원 2002모6 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수가 없고, 따라서 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍