가. 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로 한 청구의 변경과 기초의 동일성

나. 변경된 새로운 청구와 전심절차등 소송요건 구비

다. 하천점용료의 부과 또는 징수처분에 대한 불복 절차

가. 피고(남원시장)가 원고에게 하천점용료 부과처분을 하였다가 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 다시 동일한 내용의 처분을 한 경우에 , 원고가 당초의 부과처분에 대한 취소청구를 새로운 부과처분에 대한 취소청구로 변경하더라도 두 처분이 모두 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로 한 것으로서 별개의 두 부과처분이 병존하는 것이 아닌 이상 그 청구의 기초에 변경이 없다고 볼 것이다.

나. 행정소송의 계속중에 청구를 변경한 경우에는 변경된 새로운 청구도 특단의 사정이 없는 한 전심절차 및 제소기간 등의 소송요건을 구비하여야 한다.

다. 하천점용료 부과 또는 징계처분에 대한 불복은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례에서 별도로 그 불복절차를 규정한 바 없는 이상 지방자치법 제130조 제3항 의 규정에 따라야 할 것이다.

가.나. 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제235조 나. 행정소송법 제2조 , 소원법 제2조 다. 하천법 제33조 , 지방자치법 제130조

대법원 1976.10.29. 선고 76누167 판결

남원농지개량조합

남원시장

광주고등법원 1983.11.1. 선고 83구61 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고의 상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 피고는 대평취입보, 거설취입보 및 금암취입보를 설치 관리하는 원고에게 1983.3.18자로 하천점용료 1,656,900원을 부과하였다가 이 부과처분에 부과근거를 명시하지 아니한 허물이 있음을 이유로 1983.6.20 위 부과처분을 취소함과 동시에 동일자로 다시 동일한 내용의 하천점용료 1,656,900원을 부과한 사실과, 원고는 당초의 위 1983.3.18자 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 그후 위 취소청구의 대상을 1983.6.20자 부과처분으로 변경하는 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하여 이를 원심 제1차 변론기일에 진술하고 있음이 인정된다.

원심판결은 당초의 1983.3.18자 부과처분이 일단 취소된 이상 그후의 1983.6.20자 부과처분은 새로운 별개 독립의 처분이라고 할 것이므로 원고의 청구변경은 청구의 기초에 변경이 있어 허가할 수 없는 것으로서 결국 이 사건 취소청구는 그 대상처분이 이미 취소되어 존재하지 아니하여 부적법하고, 또 위 청구변경을 단순한 소장 정정으로 본다고 하여도 원고는 지방자치법 제130조 제3항 에 의하여 위 1983.6.20자 부과처분의 통지를 받은날로부터 10일내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하는데 위 기간내에 적법한 이의제출을 한바 없으니 어차피 이 소는 부적법하다고 판단하고 있다.

2. 그러나 위와 같이 피고가 하천점용료 부과처분을 하였다가 절차상 하자를 이유로 이를 취소한 후 다시 동일한 내용의 하천점용료 부과처분을 한 경우에 원고가 당초의 부과처분에 대한 취소청구를 새로운 부과처분에 대한 취소청구로 변경하더라도 두 처분이 모두 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로한 것으로서 별개의 두 부과처분이 병존하는 것이 아닌 이상 그 청구의 기초에 변경이 없다고 보는 것이 타당하다 .

결국 원심판결에는 행정소송에 있어서 청구의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 한편 행정소송의 계속중에 위와 같이 청구를 변경한 경우에 변경된 새로운 청구도 특단의 사정이 없는 한 전심절차 및 제소기간등 소송요건을 구비하여야 하므로 이 사건에서 원고가 피고의 1983.6.20자 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳤는지의 여부를 살펴본다.

하천법 제33조 제4항 의 규정에 의하면, 하천점용료 등의 금액과 징수방법 등은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례로 정하도록 되어 있고, 지방자치법 제130조 제3항 의 규정에 의하면 사용료, 수수료, 분담금, 부역과 현품의 부과 또는 징수를 받은 자가 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는것을 인정한 때에는 그 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 제출할 수 있고 이의에 대한 지방자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 법원에 출소할 수 있도록 되어 있는바, 하천점용료도 위 지방자치법에서 규정한 사용료에 해당하는 것이므로( 당원 1976.10.29. 선고 76누167 판결 참조) 하천점용료의 부과 또는 징수처분에 대한 불복은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례에서 별도로 그 불복절차를 규정한 바 없는 이상 위 지방자치법 제130조 제3항 의 규정에 따라야 할 것이다 .

그런데 원고가 제출한 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 1983.6.20자로 1983.3.18자 부과처분의 취소와 새로운 부과처분의 통지를 받고 같은달 25까지 이의신청을 하기로 내부결재가 된 사실이 인정되는바, 만일 원고가 위 결재된대로 이의절차를 밟았다면(상고이유서 첨부 공문사본에 의하면, 같은달 24 이의신청서가 피고에게 제출되었음이 엿보인다) 지방자치법 제130조 제3항 에 규정된 이의절차를 거친 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 원고에게 위 서증에 기재된 것같은 이의신청을 하였는지의 여부를 석명케 하여 이 점을 좀더 분명히 밝혀본 연후에 전심절차를 거친 여부를 판단하였어야 할 것이다.

이 점에서도 원심판결에는 소송요건에 관한 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결국 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.